抛开炒作的争议不谈，试着纯粹从法律层面来探讨一下此次事件。 本文尽量综合了事件发生后的各方观点，并在文末注明了出处。 2014年11月29日，署名NIKO EDWARDS的广州19岁高中学生通过其微信平台发表了《少年不可欺》一纸檄文，直指优酷、陌陌两大互联网巨头所制作的微电影广告对其团队事迹进行了剽窃。[1]其后该文在新浪微博、人人网等社交网络平台以几何级数传播，成为时下最热门的话题之一。该事件引起如此广泛的讨论与关注，不仅因为少年单枪匹马对抗上市公司本身十分具有话题性，其中所反映出的自媒体著作权的保护困境更加值得我们关注。
一、事件摘要及争点 （一）事件摘要 2014年9月3日，NIKO及其团队成员一行六人以发射自制热气球并携带相机与GPS装置的方法完成了对于地球表面的航空摄影。9月8日，NIKO发表了《追气球的熊孩子》一文记录整个计划实施过程，并附上了他们所得到的航拍照片。[2]
同年10月10日，自称为"优酷创意制片"的王某与NIKO团队通过邮件取得联系，邀请其参与一个纪录片拍摄，内容即是重现"追气球"计划内容。王某称该视频内容将用于对"陌陌"的品牌宣传，能够为其团队提供共计6000元人民币的"劳务费"，并表示具体的拍摄细节仍需要进一步沟通。
在随后的邮件往来中，王某以编列拍摄预算为由详细咨询了实施"追气球"计划所需的设备及制作过程。在获得该信息后的一段时间内，双方邮件来往不再涉及具体拍摄细节，而是王某单方面以资金批准等事由不断推迟拍摄计划的实施。直至11月4日，王某表示因为客观原因终止合作，NIKO方面也表示了理解。
同年11月26日，优酷在没有知会NIKO的情况下在其平台上发布了题为《追气球的熊孩子》的微电影广告，其中故事情节、人物关系、航拍图片等内容与前述同题文章内容相似度颇高。NIKO一方得知后与王某进行了电话交涉，未获得正面回应。[3]于是，才有了文章开篇提到的《少年不可欺》一文。
（二）主要争点
由于NIKO及其团队缺乏相关知识及专业人士的帮助，[4]《少年不可欺》一文并未明确地向优酷提出法律上的请求。但从其文中大篇幅地以截图方式对双方所使用的标题、文案、照片、人物设定等多方面的相似之处进行对照说明，以及采用"窃取"、"照搬"、"揉捏"、"抄写"、"仿制"等字眼对优酷的行为进行描述，可以知道NIKO一方认为他们的某项权利遭到了侵害。回到法律语境，笔者认为与之最为接近应当是著作权。此外，优酷在其最后的声明当中也特别强调"在法律范畴内尚不能认定为侵权行为"，以回应公众质疑。[5]
综上，本案的主要争点其实在于：（一）优酷为陌陌所拍摄的微电影广告是否侵犯了NIKO一方的著作权？（二）优酷是否需要就其行为承担其他法律责任？
二、著作权相关问题的评释
（一）著作权的客体的认定 著作权是基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利，[6]因此著作权的客体首先应当是作品。《伯尔尼公约》第二条第一款规定："'文学和艺术作品'一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何。"我国《著作权法》第三条第（一）至（八）项及第五条第（一）至（三）项分别就该法所适用的作品种类进行了正反面列举，实际上对《伯尔尼公约》的定义进行了限缩。另外，根据我国《著作权法实施条例》第二条之表述："著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
综上，在我国，著作权客体须同时具备以下属性：（一）独创性；（二）可复制性；（三）属于智力成果。同时，其形式还应符合《著作权法》第三条与第五条之规定，始受到该法之保护。
（二）系争对象是否具有著作权的评释 NIKO一方在12月6日的进一步声明中澄清，被剽窃的是他们的故事经过、文案和图片，这些是独属于他们的。[7]因此我们可以推断， NIKO认为其享有著作权的对象应为：（一）NIKO一方实施"追气球"计划的经历；（二）《追气球的熊孩子》一文及其所附航拍照片。
对于上述内容能否被认定为作品，律师与学者中主要有两种不同意见。
第一种观点认为，NIKO的经历与图文皆具有著作权。实施"追气球"计划的经历在《追气球的熊孩子》一文的记录和加工之后，已经有了具体的"表达"，是作者独立构思的产物，具备"独创性"要件，理应受到《著作权法》保护。[8]
第二种观点认为，NIKO的经历与航拍照片在理论上都不受到《著作权法》保护。根据"创意表达二分法"，即《著作权法》只保护作品内容，不保护作品创意的原则。NIKO一方的经历虽然确有特别之处，但仅属于创意的范畴。而航拍照片由机器完成，缺乏"独创性"，亦非"智力成果"，若以严格以理论视之，不应受到保护。但因实务中法院为保护商业秩序，对此类照片的保护采取了较为宽松的态度，若NIKO一方以《著作权法》第十三条[9]主张权利，亦有被法院支持的可能性。[10]
归纳上述意见可知，主要分歧点主要在于NIKO的经历与航拍照片的性质认定。[11]下面让我们根据著作权客体的属性与种类来对系争对象进行具体分析。
其一，NIKO的经历在符合"可复制性"及"属于智力成果"上较无争议，故应当着重分析"独创性"与是否符合"作品形式"。首先，自制热气完成航拍的行为虽然不是由NIKO及其团队首创，[12]且"追气球"计划中自制热气球的方法也存在对前人的学习，或者说重复。但不能否认的是，NIKO一方在执行计划时确有独创性的表现。包括发射地点的选取，寻找坠毁热气球的安排，都体现了整个团队的选择和计划，并非由已有形式简单复制而来，因此其经历具有独创性。其次，NIKO一方执行计划的过程虽然能够被认定为是一种"创作"，即把思想情感赋予形式的活动，[13]但也就仅仅止于创作，而没有继续向前一步。因此，NIKO的经历不受《著作权法》保护。
其二，航拍照片是否能够被认定为NIKO的作品主要取决于"独创性"及"是否属于智力成果"这两个关键因素。诚然如前文第二种观点所述，航拍照片由机器完成，但仅以此断定其不具有"独创性"过于简单化。举例言之，许多相机具有定时拍照功能，由于照片能够由机器完成，该功能在多人合影中常被使用。而在现实生活中，这类合影照片不会被认为缺乏"独创性"，因为使用该功能仍须有人进行角度选取、功能设定等操作，这些操作应被视为一种"创作"。又由于进行这类操作必须有"智力"的配合，因此这些照片被视为"智力成果"也就理所应当了。事实上，有论者将《著作权法》对"独创性"的要求总结为："只要高于零就可以"。[14]若以此标准加以检视，事件中热气球、相机等设备仅是实现作品的工具而已，若无NIKO等人的操作，不可能完成航拍。因此，航拍照片的著作权应当归属于NIKO一方。
综上，管见以为，（一）NIKO一方实施"追气球"计划的经历不受《著作权》法保护；（二）《追气球的熊孩子》一文及其所附航拍照片受到《著作权法》保护。
（三）优酷摄制的广告是否存在侵权的评释 对于优酷为陌陌摄制的微电影广告是否存在侵犯NIKO一方著作权的问题，律师与学者中主要有三种不同意见。
第一种观点认为，该广告存在对NIKO一方著作权的侵犯。首先，该广告文案、情节、人物等内容与《追气球的熊孩子》一文有诸多相似之处，这些桥段和元素已超越了"构思相同"的界限，构成了"实质性相似"：例如，广告主角名叫"尼古拉斯"，而《追气球的熊孩子》一文作者"NIKO"之名即是其英译的简称；又如，广告中"突发奇想"实施航拍方案，长途跋涉寻找坠毁热气球，在稻田中获取热气球和航拍照片，都与《追气球的熊孩子》一文十分相似。其次，优酷的王某与NIKO一方关于"合作"的沟通，也排除上述相似之处"纯属巧合"的可能性。因此，优酷的广告片属于未经授权对《追气球的熊孩子》一文的改变，侵犯了NIKO一方享有的改编权。[15]
第二种观点认为，该广告不存在对NIKO一方著作权的侵犯。尽管优酷的广告情节与NIKO一方的文章中所描述的方法构成了"实质性相似"，但套用文中介绍的过程与方法，仅属于思想和方法上的借鉴，并不侵犯包括改编权在内的著作权。[16]
第三种观点认为，该广告是否存在对NIKO一方著作权的侵犯应视广告具体内容而定。若NIKO一方在文中使用了具有独创性的文字，而优酷在广告文案中使用了该文字，则直接构成对于该文字作品信息网络传播权和设置权的侵权；若优酷在广告文案中并未使用NIKO一方的文字表达，而仅是依据其经历进行创作，由于真人实事并不受《著作权法》保护，也就无法认定优酷存在侵权行为；若优酷虽然使用了NIKO一方的表达，但仅仅使用得是非具有"独创性"的内容，如日常对话等，同样不构成对于著作权的侵害。[17]
归纳上述意见可知，各方对于优酷广告内容与NIKO文章的高度相似并无争议，唯一的分歧在于相似内容是否是NIKO一方享有著作权的部分。下面让我们结合本案事实进行具体分析。[18]
其一，将作品中某些相似度较高的桥段和元素进行列举式对比是著作权侵权案件中常用的诉讼技巧。以庄羽诉郭敬明案侵权一案为例，庄羽一方对"一般情节侵权和语句"的指控高达五十七处，亦有部分内容被认定为"明显相似"。但法院在判决书中也强调"对被控侵权的上述情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断"。[19]反观本案，观点一中所列举的情节相似之处大多无法以直观的文字形式加以比对，而人物的英文姓名在日常生活中的重复率本就颇高，很难说具有多大的"独创性"。加之广告与文章中的人物姓名本身并非简单重复，没有一定英语基础的社会一般人，较难察觉二者联系。因此，从整体上加以考虑，无法仅以该部分指控认定优酷存在对于NIKO一方著作权的侵犯。
其二，优酷的广告标题与NIKO之文完全相同确实是引起众多网民"愤怒"和"挞伐"的重要原因之一。但从我国的《著作权法》的实践来看，一般不对作品的标题进行单独保护。国家版权局版权管理司在权司[1999]第39号答复中指出"只有当句子与句子之间的关联能够反映出作者所要表达的全部思想或者思想的实质部分，并且能够反映作者独创的特点时，才能够得到著作权保护"。[20]因此，仅标题的雷同尚不足认定侵权行为成立。
综上，管见以为，NIKO一方主张优酷的广告侵犯其著作权较难获得法院支持。
三、其他法律问题的评释
（一）本案其他可能的救济路径 通过前文分析可知，NIKO一方针对著作权的主张并非十分有力。但从网民和社会公众的态度来看，更多人选择同NIKO站在一起，认为优酷在事件当中的表现是"不正确"甚至"不道德"的，应当受到法律规制。若法律不能够有效支持NIKO一方的维权，恐怕会与社会一般人的认知与判断产生较大出入，进而减损其作为社会规范的作用。那么NIKO是否可能通过除著作权外的其他路径获得救济呢？笔者试做分析如下：
第一种可能性，寻求合同法上的救济。我国《合同法》第四十二条明确规定了"缔约过失责任"的三种情形："（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。"而就NIKO在《少年不可欺》一文中所附邮件往来记录来看，优酷一方的王某违背诚实信用，假借订立合同，恶意套取拍摄创意与方法的意图较为明显。若NIKO一方要求优酷承担缔约过失责任，应当能够获得法院的支持。
第二种可能性，寻求竞争法上的救济。我国《反不正当竞争法》第二条第一款对于"竞争原则"做出了规定："经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。"事件中优酷使用NIKO一方的创意进行视频拍摄虽未侵犯著作权，但该行为是否符合商业道德值得商榷，而交涉过程中王某的表现也无法被冠以"诚实信用"这样的形容词。虽然前述条文乃原则性规定，NIKO一方亦可将之作为请求权基础加以利用。
（二）本案诉讼策略的探讨 由于优酷的道歉无法令NIKO一方信服，他们已经决定诉诸法律，并寻求相关专业人士的帮助，[21]因此对于本案诉讼策略的探讨就显得十分必要。
本案中诉讼策略的关键在于对请求权竞合的处理。我国《民事诉讼法》中没有明确规定"预备合并之诉"，各地法院在是否接受"备位声明"（或称"递补型诉讼请求"）上做法不一，[22]NIKO一方势必需要进行取舍。而在"以小博大"的类似维权案件当中，胜诉可能性并不是选择行使何种请求权的唯一标准。在实践中，更加普遍的情况是原告选更具有道德优势，利于获得媒体与民众同情，但较难获得法院支持的诉讼请求。其背后的原因在于，原告期待久拖不决的诉讼给被告造成持续的负面影响，以迫使其支付高额对价进行和解。事实上优酷已经为他们失败的危机公关付出了惨重代价，12月3日优酷的股价下跌4.65%, 市值蒸发1.7亿美元，约合人民币10亿元。相信若是今后NIKO一方正式对优酷提起诉讼，资本市场还会受到进一步影响。
至于NIKO一方究竟是"放手一搏"，选择在法律上几乎没有胜算的著作权侵权，或是"稳中求胜"，选择看起来没那么严重的缔约过失责任，终究还是取决于他们想从这起维权诉讼当中获得什么。
四、结语 随着网络自媒体的不断发展，类似NIKO这样提供免费内容供他人获取的情况越来越多。在法律实务领域，这类网络内容大都质量上乘，丝毫不逊色于传统渠道的收费内容。而在享受了高质量的资源却没有支付相应对价的情况下，用户们势必会有所顾虑。借用罗永浩的句式来说就是"文章本身是免费的，但目的却很可疑"。
这种看似"赔本赚吆喝"，免费发送信息的全新运作模式被称为"内茨凯普战略"(Netscape strategy)——以之作为建立随后转化为金钱利益和名誉资本的手段。因为作者从其作品的广泛传播中获得的名誉利益，一般远远超过版权许可的利益。[23]当然，许多律师亦不羞于承认自己的目的。如游云庭律师就在回忆文章中坦承，其写博客最初目的就是为了吸引客户。[24]
在"内茨凯普战略"运用愈加广泛的今天，在中国这样一个版权观念淡泊的国度，几乎每日都在发生着"少年不可欺"的同类事件，最应该具有规则意识的法律行业也概莫能外。[25]因为种种现实原因，这些当事人的权益无法通过法律途径获得最为有效的保障，这也相当程度上打击了他们继续免费提供高质量内容的积极性。
对于此种现状，短期之内我们似乎还看不到彻底改变的可能。或许真的需要更多有影响力的事件，才能引起立法者与决策者的足够关注。但相比于期待法律政策变动下的"一劳永逸"，努力构建良好的业内沟通管道，建立合适的纠纷解决机制，或许才是更加"脚踏实地"的做法。
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[1] 参见NIKO EDWARDS: 《少年不可欺》，
NIKOEDWARDS , 访问时间：2014年12月5日。
[2] 参见NIKO EDWARDS: 《追气球的熊孩子》，
NIKOEDWARDS , 访问时间：2014年12月5日。
[3] 交涉电话录音附于《少年不可欺》文末。
[4] NIKO于《少年不可欺》文末寻求专业人士帮助亦可佐证此判断。
[5] 参见优酷：《12月1日声明》，
Sina Visitor System , 访问时间：2014年12月6日。
[6] 刘春田主编：《知识产权法》，北京：中国人民大学出版社，2009年版，第50页。
[7] 参见NIKO EDWARDS: 《简短声明》，
Sina Visitor System , 访问时间：2014年12月6日。
[8] 参见朱晶晶：《少年，法律站在你这边》，载《观察?娱乐法工坊》，2014-11-30.
[9] 《著作权法》第十三条："作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。"
[10] 参见游云庭：《〈少年不可欺〉作者维权有多难？》，载《财新网》，
404_财新网 , 访问时间：2014年12月6日。
[11] 由于各方在NIKO拥有《少年不可欺》一文的著作权上较无争议，本文对此不再做细致分析。
[12] 参见NIKO EDWARDS: 《简短声明》，
Sina Visitor System , 访问时间：2014年12月6日。另外优酷也"有意无意"地将名为《国外少年玩转气球航拍集锦》的视频放在首页显著位置加以推荐。
[13] 刘春田主编：《知识产权法》，北京：中国人民大学出版社，2009年版，第51页。
[14] 参见刘春泉观点：《假如你是"少年不可欺"事件中的代理律师》，载《天同诉讼圈》,
天同诉讼圈 , 访问时间：2014年12月6日。
[15] 参见朱晶晶：《少年，法律站在你这边》，载《观察?娱乐法工坊》，2014-11-30.
[16] 参见游云庭：《〈少年不可欺〉作者维权有多难？》，载《财新网》，
404_财新网 , 访问时间：2014年12月6日。.
[17] 参见刘文杰观点：《假如你是"少年不可欺"事件中的代理律师》，载《天同诉讼圈》,
天同诉讼圈 , 访问时间：2014年12月6日。
[18] 由于优酷已将系争广告视频撤下，笔者无法对其内容进行一一核实，因此以下讨论仅涉及现有材料较为详实的部分，对于航拍照片的使用等问题，将不再做细致分析。
[19] 参见(2005)高民终字第539号：北京市高级人民法院民事判决书。
[20] 参见权司[1999]第39号：国家版权局版权管理司关于某儿童歌曲标题著作权纠纷给XX市第二中级人民法院的答复。
[21] 参见
Sina Visitor System , 访问时间：2014年12月6日。
[22] 参见常中彦：《诉讼请求列置及变更中的疑难问题》，载《人民法院报》，2013年8月14日第07版。
[23] David R. Johnson and David Post, "Law and Borders," Stanford Law Review, 1966, 转引自博西格洛等著，邓子滨译：《法律之门》，北京：华夏出版社，2007年版，第799页。
[24] 参见游云庭：《律师执业八周年感言》，载《长城知识产权法律服务网》，
律师执业八周年感言 , 访问时间：2014年12月6日。
[25] 参见海坛特哥：《维权告一段落之公开致歉信/杨会林》，
海坛特哥 , 访问时间：2014年12月6日。
来源：知乎 www.zhihu.com
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