作者何西文 首发于无讼
《刑事审判参考》第98集为办理侵犯妇女、儿童权益犯罪案件专刊，共刊登了近年来各地法院审结的25个侵犯妇女、儿童权益犯罪的典型案例，涵盖强奸、猥亵、拐卖、故意杀人、伤害、虐待、遗弃、组织儿童乞讨等犯罪案件。笔者阅读后，从四个大的角度，即奸淫幼女的定性、量刑、证据问题，虐待、故意杀人、遗弃的定性、量刑问题，拐骗、拐卖儿童行为的定性、量刑问题，其他问题进行了归纳总结，纯为学习之用。（备注：所引观点及案例均出自《刑事审判参考》98集）。
一、奸淫幼女的定性、量刑、证据问题
（一）定性
关于定性问题将其归纳为三个小方面的问题：
一是罪与非罪的问题，涉及到此的案例主要是978号案例（奸淫幼女案件中如何判断行为人"应当知道"被害人系幼女）、981号案例（对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系案件的政策把握与缓刑适用）、987号案例（如何界分正常医疗监察与猥亵犯罪行为以及强制猥亵对象中既包括已满14周岁女性又包括未满14周岁女童的，对所犯数罪是否并罚），989号案例（如何认定"猥亵"和界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为以及在教室讲台实施的猥亵是否属于"在公共场所当众猥亵"）；
二是此罪与彼罪的问题，涉及到此的案例主要是979号案例（行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面"同意"与其发生性关系的，如何定性，以及指使他人物色幼女供其奸淫后给付金钱财物的行为如何定性）、990号案例（如何区分嫖宿幼女罪与强奸罪，以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系的如何定性以及共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的如何把握情节）；
三是其他问题，主要包括两类，一是共同犯罪问题，涉及到此的案例是983号案例（共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸以及如何认定强奸罪中的"情节恶劣"），二是数罪并罚问题，涉及到此的案例是987号案例（如何节分正常医疗检查与猥亵犯罪行为以及强制猥亵对象中既包括已满14周岁女性又包括未满14周岁女童的，对所犯数罪是否并罚）。
1、罪与非罪的问题
（1）如何判断行为人"应当知道"被害人系幼女
根据我国刑法236条的规定，强奸罪分为两种类型，即以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女和奸淫不满14周岁的幼女。后一种情形构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，对于使用强制手段的，无论是否"明知"被害人是幼女，都应当以强奸论。对于采取非强制手段与幼女发生性关系构成强奸罪，是否以行为人"明知"被害人系幼女为构成犯罪的必要要件，以及如何认定"明知"，司法实践和理论中一直存在较大争议。现分三个角度予以区分：第一，采取非强制手段与幼女发生性关系构成强奸罪，要求行为人"明知"被害人是不满14周岁的幼女；第二，与不满12周岁的被害人发生性关系的，一律认定行为人"应当知道"对方是幼女；第三，与已满12周岁不满14周岁的被害人发生性关系案件中，对行为人辩解"不明知"被害人是幼女的例外情况应当从严把握。
（2）对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系的，如何把握罪与非罪的界限
应把握以下三点：
其一，行为人应当处于已满14周岁不满16周岁的年龄阶段已满14周岁不满16周岁系刑法确定的相对负刑事责任年龄界限，故对不以犯罪论处的主体范围掌握在此年龄段较为妥当。当然，考虑司法实践情况的复杂性，并非已满16周岁的未成年人与幼女发生性关系的，一律以强奸罪论处。如行为人不满16周岁时与已满13周岁不满14周岁的幼女在恋爱交往中自愿发生性关系，至行为人刚满16周岁时，二人仍然保持两性关系，后因幼女父母报案案发。如果综合考察，我们认为，不宜机械地以16周岁为界限，对16周岁前的行为不以犯罪论处，而对刚满16周岁以后实施的行为即以强奸罪论处。但对于已满16周岁的未成年人实施类似行为的案件认定不构成强奸罪，相对于不满16周岁的人，在把握上应当更为严格。
其二，行为人应当是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系。对于行为人使用暴力、胁迫或者诱骗等手段奸淫幼女的，即使其不满16周岁，对其也不宜排除在刑事处罚范围之外，对于不满16周岁的未成年人与幼女之间的年龄究竟相差几岁才能认定为双方年龄相当，鉴于在我国对此种不宜强奸论处的男方年龄限定为已满14周岁不满16周岁，而幼女的年龄界限是14周岁，10周岁以下在民法上属于无行为能力人，加上2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）强调了对12周岁以下幼女更特殊保护的精神，我们认为，此处适当的年龄差距限定在4周岁左右相对较为合理。
其三，综合考察，未成年人与幼女发生性关系情节轻微、未造成严重后果。《性侵意见》的相关表述虽是"偶尔"发生性关系，但主要是为了与此前司法解释的规定保持一致，实践中并不能简单以次数论。也就是说，发生性关系的次数是判断行为情节是否轻微的其中一项因素，但并非决定性因素，决定性因素是行为人是否与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系，如果是，一般可以认定为情节轻微。值得注意的是，对于不满16周岁的行为人在与幼女正常交往恋爱过程中基于幼女自愿与其发生性关系致幼女怀孕、流产，单就后果来看，不能说不严重，但是否一律认定为行为人的行为不属于"情节轻微、不以犯罪论处"，不宜一概而论。类似案件，如果双方确实存在正常恋爱交往关系，年龄差距也不大，如果差距小于1周岁或者2周岁，司法机关判断对行为人是否以强奸罪论处，要特别慎重。对于双方成年亲属自行协商，被害人及其法定代理人不要求追究行为人刑事责任的，司法机关没有必要主动干预，启动司法程序。
（3）关于正常医疗检查与猥亵犯罪行为的界分
由于医生职业的特殊性，需要对医疗对象的身体进行专业检查，故区分医疗检查与猥亵犯罪行为的确有一定难度。实践中，首先要理清该行为是否具备犯罪的特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，具体而言，主要从行为人的主观和客观两个方面进行甄别：
第一，关于犯罪主观方面。医疗检查应当是以治病救人为目的，在遵循相关医疗规范的前提下，对病人进行必要、科学的医务检查和诊治；而猥亵犯罪行为的主观方面需要具备猥亵的故意。强制猥亵妇女罪的故意，即行为人明知自己的行为违背妇女的意志，侵犯了妇女性的自主权和羞耻心，而希望或者放任这一危害结果的发生；猥亵儿童罪的故意，即行为人明知自己的行为侵犯了儿童不受性侵犯的权利，并希望此危害结果的发生。实践中，对于犯罪主观方面的证明，通常有赖于对客观行为的分析判断。因此，即使行为人辩解不具有猥亵故意，但可以通过对该"医疗检查"行为是否明显超越职责范围，是否系医疗诊治所必须的检查手段等因素，来分析行为人的主观故意。
第二，关于犯罪客观方面，又需要注意考察以下两个方面的因素：
首先，是否使用了强制或者欺骗等不正当手段。虽然猥亵儿童罪对行为手段没有强制，儿童是否出于自愿不影响犯罪的成立，但行为人是否适用强制或者欺骗等不正当手段，可以作为区分正常医疗行为与猥亵行为的一个重要参考因素。医务人员如利用其特殊身份和优势地位，在医院检查治疗室这一特定场所，通过有针对性的语言或者行为暗示等方式，即可对妇女、儿童的身体或者精神形成强制力，使其不能、不敢或者不知反抗。实践中，也有部分医生欺骗被害人接受非诊疗所必需的身体检查，借机实施猥亵。因此，不能完全以被害人是否明显反抗作为认定其是否自愿接受身体检查的依据。在实践中，可参考被害人所陈述的内心感受，是否感觉受到侵犯或者猥亵加以辅助认定。
其次，是否明显超越了职责范围、是否系诊疗所必需。医疗检查是一种专业技术活动，因其注重可操作性和实效性，故专业操作规范绝大多数并不为法律法规所规定，只是行业内的规程，有些只是本行业从业人员的共识。通常来讲，甄别正常医疗检查与猥亵行为需要具有一定的医学知识，作为未受过专业医学教育的司法工作人员，可从以下几个层面进行审查：A、以一般人的认识为标准，分析诊疗行为是否明显超越职责范围，比如对骨折的病人进行妇科检查，显然非诊疗所必需。B、结合医院关于岗位职责以及检验流程的规定加以判断，由于医生的专业性强、分工细致，医院对相关流程和规范均进行了细化规定，这些规定可用作判别检查是否明显超越了职责范围、是否系诊疗所必需的依据。C、参考专业人士的意见。在一些简单的专科检查中，依据医院的相关规定即可判断是否超出职责范畴，但对于一些较为复杂的病症需要进行详细或者有针对性的全科检查时，机械地以医院的规范来衡量难免会有所疏漏，此时就需借助医院其他医务人员的证言甚至是相关医疗机构出具的意见，进行综合判断。
（4）关于"猥亵"的认定以及猥亵儿童犯罪行为与猥亵违法行为的界分
对于何为"猥亵"，刑法及相关司法解释、治安管理法均没有做出明确界定。通常理解，猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交意外的方式对被害人实施的淫秽行为，客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行为方式。但是，这种理解较为宽泛，实践中仍存在争议。实践中应从主客观方面进行考虑。
第一，从主观方面看，行为人主观上通常具有刺激、满足性欲的动机。有些行为人处于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣动机，偷剪或者脱光被害人衣服，对被害人进行凌辱，根据刑罚第237条第一款的规定，属于强制侮辱妇女犯罪行为，但如果上述行为是针对儿童实施的，因刑法未规定"侮辱儿童罪"，故也可以认定属于"猥亵儿童"。
第二，从客观方面来看，猥亵应当是足以刺激或者满足性欲，并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感的行为。判断是否系"猥亵"，应当考虑行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义。如男女下体隐私处、臀部及与臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行为侵害具有象征意义以外的身体部位，比如脸部、背部、胳臂等，认定是否属于猥亵应当慎重，通常可以理解为"性骚扰"行为。
如果综合考虑行为人的主观动机、行为手段等因素，行为人的行为应当认定为"猥亵"，那么该行为是否构成犯罪，还要从严把握。具体而言，在区分猥亵一般违法行为与猥亵犯罪行为时，需要着重考虑以下几个方面的因素：第一，猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否；第二，猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；第三，猥亵行为持续时间的长短；第四，其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；第五，行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。考虑上述某一项或者某几项因素，如果猥亵行为情节轻微，危害不大，可以不以犯罪论处。为体现对儿童的特殊保护，对猥亵行为严重程度的判断，与针对妇女实施的强制猥亵行为，也可以有所不同，针对儿童实施的，入罪标准的门槛可适当降低一些。
2、此罪与彼罪的问题
（1）奸淫幼女与强迫卖淫区别
指使他人物色幼女供其奸淫，事后给付中间人金钱财物的行为构成强奸罪，中间人构成强奸罪的共犯。根据《性侵意见》第二十条的规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，以强奸罪论处。由此可见，不能以是否给付金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限，区分两罪的标准仍是幼女是否已实际从事卖淫活动。如果幼女此前并未从事卖淫活动，而行为人以给付金钱财物为手段，引诱幼女与自己发生性关系的，不论其采取什么手段，也不论是事前给付幼女钱财还是事后给予财物物质补偿，只是外表上具有"钱色交易"的特征，其实质仍是一种奸淫行为，对行为人应当以强奸罪论处。
强迫卖淫罪与强奸罪共犯（即帮助犯）易发生混淆。强迫卖淫罪是迫使他人向不特定人员提供性服务以牟利的行为，行为对象不限于妇女（幼女），还包括男子；强奸罪的帮助犯是帮助实行犯罪犯排除妨碍或不利条件，便于实行犯完成奸淫妇女（幼女）行为。两者的区别在于：在强迫卖淫的情况下，嫖客与强迫妇女卖淫者之间没有犯罪联络，嫖客主观上是通过支付金钱财物换取性服务，没有强行与他人发生性关系的犯罪意图，客观上没有强行实施性行为；而强迫者一般具有通过被控制妇女的卖淫行为营利的目的，客观上对妇女实施暴力、胁迫是为了迫使妇女答应从事卖淫活动，嫖客与强迫者的主观故意内容和实施的行为相对独立，不构成共同犯罪。多数情况下，被迫卖淫的妇女与他人发生性行为时具有表面"同意"的特征，且被迫卖淫的对象具有人数多、不特定的特征，卖淫行为具有持续性。
（2）嫖宿幼女罪与奸幼型强奸罪区别
嫖宿幼女罪与奸幼型强奸罪的犯罪对象都是不满14周岁的幼女，两者相比较，区别主要在于：第一，侵犯的客体不同，奸幼型强奸罪侵犯的可以是幼女的身心健康，而嫖宿幼女罪侵犯的是复杂客体，除了侵犯幼女的身心健康以外，还侵犯了社会风化和道德风尚。第二，侵犯的对象不同，奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪侵犯的对象虽然都是幼女，但嫖宿幼女罪侵犯的对象必须是已经从事卖淫活动的幼女。第三，客观方面不同，奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪在客观性上虽然均表现为与幼女发生性关系，但嫖宿幼女罪以幼女资源卖淫为前提，要求行为人在犯罪手段上只能采用非暴力的方式。第四，主观方面不同，奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪主观上都要求行为人明知行为对象是幼女，但嫖宿幼女罪同时要求行为人主观上明知对象是从事卖淫活动的幼女。第五，犯罪主体不同。奸幼型强奸罪的主体只要求是年满14周岁，具有刑事责任能力的自然人，而嫖宿幼女罪的主体则要求年满16周岁。
3、其他问题
（1）共同犯罪
同案犯未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的不构成轮奸。通说认为，轮奸指二人或者二人以上在同一时间段内，基于共同强奸同一妇女的故意而轮流实施奸淫的行为。在我国刑法中，轮奸的法律性质有两个方面的特征：其一，轮奸是强奸罪的共同犯罪形态，需要依照共同犯罪的构成要件加以判断，同时轮奸还是强奸罪的共同实行犯的唯一形式，即每个共同犯罪人均应是实行犯。其二，轮奸是强奸罪的加重处罚事由，一旦具备，即对被告人在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚幅度内量刑。上述对轮奸的概念及其法律性质的分析，为认定具体强奸犯罪中是否有轮奸情节，提出了具体的判断标准，包括：第一，主观要件。各共同犯罪人必须实行同一犯罪构成客观要件的行为，即军队同一对象实施了强奸，并且行为人的行为在时间、空间上是有联系的，或相互补充、或互相协助，与犯罪结果之间都存在因果关系。共同犯罪故意支配着客观行为，客观行为体现了共同犯罪故意。
（2）数罪并罚
强制猥亵对象中既包括已满14周岁的妇女又包括未满14周岁女童的，对所犯数罪应当并罚。刑事司法实践中，通常将妇女的年龄解释为已满14周岁，故当猥亵对象既包括已满14周岁的妇女又包括未满14周岁的女童时，就涉及构成强制猥亵妇女罪又构成猥亵儿童罪，两罪应该并罚。理由如下：
首先，根据罪刑法定原则应当并罚。罪刑法定原则要求刑法规范的内容必须清楚明确，也被称为"刑法规范的明确性原则"。我国刑法第237条明确将强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪规定为两个独立的罪名，表明侵犯的是不同客体，是两罪而非一罪。虽然理论上确实存在判决宣告前的同种数罪是否并罚的争议，但强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪系同一法条下规定的不同罪名，并非同种数罪，予以并罚是有法律依据的。
其次，依据犯罪构成理论应当并罚。以犯罪构成作为罪数判断的标准是我国刑法学界的通说，在实践中也容易为多数司法工作人员所理解和接受。强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在犯罪主体和主观方面的内容基本一致，从客观方面来看，区别主要体现在强制猥亵妇女罪要求行为具有强制性，而猥亵儿童罪不要求必须适用强制手段。还体现在犯罪对象方面的不同。
最后，数罪并罚更符合立法精神，也便于实践操作。实践中，在没有"聚众或者在公共场所当众实施"这两项加重情节的情况下，强制猥亵妇女的最高仅能判处五年有期徒刑，最低可能判处拘役；而以强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪并罚，则最高可能判处十年以下有期徒刑，量刑幅度更宽，从某种意义上更能贯彻罪责刑相适应原则，并体现从严惩治侵害儿童的刑事政策精神。
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：何西文
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