建设工程领域，当事人约定仲裁条款的情形越发普遍，但围绕着仲裁条款又极易产生纠纷，与当事人快速、公正解决争议的初衷相违背。本文通过分析最高法典型案例，总结了建设工程领域仲裁协议中常见的三大问题，并提出若干建议，希冀能帮助企业防范相应法律风险。
本文首发于"审判研究"，经作者特别修改后授权咏律发表
1.仲裁条款约定不明
《仲裁法》第十六条第二款规定，仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。但实践中，仲裁协议常见约定不明的情况，具体包括两种情形：
（1）请求仲裁的意思表示不明
即双方当事人对建设工程施工合同"争议解决方式"中列明的仲裁和诉讼未作选择的。
◎ 最高人民法院"鄂尔多斯市大元房地产开发有限公司与浙江万利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案"【（2013）民一终字第159号】
鄂尔多斯市大元房地产开发有限公司与浙江万利建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》第65页第37条关于争议解决方式列有仲裁和诉讼两种方式。鄂尔多斯市大元房地产开发有限公司提交的合同文本中在该条的选项处填写有：（一）提交鄂尔多斯市仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。但对两种争议的解决方式未作选择；而浙江万利建筑工程有限公司提交的合同文本中在该条约定的（一）选项处为空白，没有书写"鄂尔多斯市"的内容，更未就两种争议方式进行选择。因此，双方当事人就争议的解决方式未达成一致意见，即未达成仲裁协议，内蒙古自治区高级人民法院对本案有管辖权。
（2）仲裁机构名称不准确
如在约定的"仲裁机构"前采用"工程当地"、"某省"、"某市"等限定词的。
◎ 最高人民法院"五原县宏珠环保热电有限责任公司与北京城建远东建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案"【（2010）执监字第137号】
本院认为：城建公司与宏珠公司在《建设工程施工合同书》中虽有将纠纷提交仲裁的意思，但其中的仲裁条款对仲裁机构的约定表述为"工程当地仲裁委员会"，而"工程当地"的五原县及上一级行政机关巴彦淖尔市并没有设立仲裁委员会，内蒙古自治区则设立有多个仲裁委员会。该仲裁条款对仲裁机构的约定并不明确。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条及《最高人民法院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》第六条的规定，双方当事人未就仲裁机构达成补充协议的，该仲裁条款无效。
◎ 最高人民法院"陕西黄延高速公路有限责任公司与中国第十三冶金建设有限公司建设集团公司建设工程施工合同纠纷案"【（2013）民二终字第123号】
……本案中，十三冶公司与黄延高速公司签订的《黄延公路施工合同》中约定的仲裁机构为"陕西省经济合同仲裁委员会"，但在该合同签订时，并不存在该仲裁机构，也没有证据证明双方约定的仲裁机构就是西安仲裁委员会。上诉人黄延高速公司认为"合同约定的'陕西省经济合同仲裁委员会'实际上指的是西安仲裁委员会，合同约定有效"的主张，没有事实与法律依据。双方在《黄延公路施工合同》中约定的仲裁条款无效。该民事纠纷属于人民法院受案范围。十三冶公司向人民法院提起诉讼，由人民法院主管并无不当。
◎ 最高人民法院"内蒙古中银房地产集团股份有限公司与浙江华厦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案"【（2014）民一终字第249号】
双方当事人在《中银城市广场工程2009年复工协议书》中约定"由呼和浩特市仲裁委员会仲裁"，但呼和浩特市的民事仲裁委员会只有呼和浩特仲裁委员会。《中华人民共和国仲裁法》第三条规定：仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。第六条规定：仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。双方当事人在一审预备庭笔录中均认可呼和浩特市仲裁委员会是一个明确存在的机构，且在呼和浩特市的民事仲裁委员会只有呼和浩特仲裁委员会，故可以确定双方约定的仲裁机构是呼和浩特仲裁委员会。
通过以上案例可知，对"请求仲裁的意思表示不明"的判断相对简单，只需考察双方当事人有无达成一致的仲裁条款即可。如当事人未对合同中列明的仲裁和诉讼选项进行选择，则属于未达成仲裁协议，一方有权向人民法院起诉。而对"仲裁机构名称不准确"的处理则较为复杂：
其一，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条，仲裁机构名称约定不准确时，关键看此约定能否指向具体的唯一的仲裁机构；能够指向的，则应当认定选定了仲裁机构。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构，如上述【（2014）民一终字第249号】案。
其二，如约定的仲裁机构名称不能指向具体的唯一的仲裁机构，或者当事人约定两个以上仲裁机构的，属于仲裁机构约定不明。根据《仲裁法》第十八条，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条、第六条，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁条款无效。如上述【（2010）执监字第137号】案和【（2013）民二终字第123号】案。
2.多份合同间争议解决条款冲突
建设工程领域，"黑白合同"、合同变更、合同权利义务概括转让等现象较为常见，使得当事人之间常存在多份内容相互冲突的合同。由此衍生出无效合同约定的仲裁条款是否有效、备案的中标合同约定是否优先、多份合同是否属于变更仲裁条款等问题。
（1）无效合同约定的仲裁条款是否有效
《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《仲裁法》第十九条第一款规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。由此可见，合同无效并不影响仲裁条款的效力。
◎ 最高人民法院"中国第四冶金建设有限责任公司与长春众品食业有限公司建设工程施工合同纠纷案"【（2015）民申字第3194号】
经审查，2011年3月18日，四冶公司与众品公司签订了长春众品一标段工程的GF-1999-0201《建设工程施工合同》，双方在合同中约定的解决争议的方式为：向长春市仲裁委员会提请仲裁或向长春市中级人民法院提起诉讼。而2011年6月1日，四冶公司与众品公司签订了《协议书》，约定双方于2010年9月18日签订的第一份编号为2010—ZCYY—0164—2PCC—007的《建设工程施工合同》与GF-1999-0201（长春众品一标段工程）的《建设工程施工合同》约定不一致的，以编号为2010—ZCYY—0164—2PCC—007的《建设工程施工合同》（即第一份合同）约定为准。而第一份的2010—ZCYY—0164—2PCC—007《建设工程施工合同》对于争议解决方式约定为"双方同意由许昌市仲裁委员会进行仲裁"。
可见，双方当事人就涉及的长春众品一标段工程的《建设工程施工合同》纠纷争议解决方式达成了仲裁协议，即由许昌市仲裁委员会进行仲裁，并非由人民法院管辖。该仲裁协议为双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律法规禁止性规定，应合法有效。
对于所涉及的《建设工程施工合同》（长春众品一标段工程）以及双方在2011年6月1日达成的《协议书》是否无效，因本案当事人是在管辖阶段就案件应否由人民法院受理提出异议，一、二审法院就该异议是否成立进行审查，对案件应否受理进行裁决，而案件并没有进入实体审理，因此，上述合同是否无效，均需经下一步实体审理后方能确认，并非是本案审查范围。
况且无论上述合同是否无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条关于"合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力"的规定，本案也应当按照双方当事人约定的仲裁协议执行。……
此外，多份合同的情形下，其中一份合同约定争议解决方式为诉讼，另一份合同约定为仲裁的，是否属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定的"或裁或审"约定而无效，也是一个重要的问题。笔者认为，《合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人之间多份合同中的争议解决条款不一致的，可以视为新约定对旧约定的变更。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定"或裁或审"约定无效，应当限定在同一份协议中。
（2）备案的中标合同约定是否优先
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但备案的中标合同与另行订立的建设工程施工合同约定的争议解决方式不一致的，是否也以备案的中标合同为准？
对此，最高法有两种不同观点：
一种观点认为，争议解决条款属于合同的实质性内容，另行订立的合同变更争议解决条款的，应属无效，应以备案的中标合同确定案件主管。
◎ 最高人民法院"中国对外建设有限公司与鞍山华创德隆房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案"【（2014）民一终字第00067号】
本院认为……首先，本案双方当事人在同一天签订了备案合同和未经备案的合同。关于两份合同的效力及哪份合同是实际履行的合同，属于案件实体问题，有待实体审理时解决，故不宜在本案程序审查中作出认定。故建设公司关于其提供的未经备案的合同是实际履行的合同，应作为确定本案管辖问题的标准的主张不能予以支持。
……案涉工程系招投标工程，经过了严格的招投标程序，双方当事人在确定工程价款后，签订了备案合同。建设公司虽主张备案合同中有关提交鞍山仲裁委员会仲裁的内容不具真实性，但其没有向法院提交相应的证据，故应承担不能举证的责任。
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，关于"招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"的规定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。所以，建设公司主张按照未经备案的合同约定的解决争议条款确定本案管辖问题，没有事实和法律依据。
另一种观点认为，另行订立的合同是对备案的中标合同的合法变更，应以前者约定的争议解决方式为准。
◎ 最高人民法院"内蒙古中银房地产集团股份有限公司与浙江华厦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案"【（2014）民一终字第249号】
中银公司与华夏公司在履行建筑施工合同过程中签订的合同主要有：2006年8月3日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充协议》、2008年6月3日签订的《中银城市广场工程款支付及复工协议书》、2009年3月30日签订的《中银城市广场工程2009年复工协议书》。其中在《建设工程施工合同》第一部分工程概况第六条约定"双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分"，故《建设工程施工承包补充协议》、《中银城市广场工程款支付及复工协议书》、《中银城市广场工程2009年复工协议书》均是《建设工程施工合同》的组成部分。
在《建设工程施工合同》中虽然约定在履行过程中发生争议，协商不成的向有管辖权的法院起诉。但在《中银城市广场工程2009年复工协议书》中双方又约定"履约本协议如发生争议由双方协商解决；若协商不成，由呼和浩特市仲裁委员会仲裁"，该约定应视为双方对争议解决方式的变更。应为有效。
笔者认为，上述两种意见的分歧主要在于，争议解决条款是否属于合同的"实质性内容"。根据通常理解，"实质性内容"应当指与工程价款结算有关的工程价款、计价方式、工程质量和工程期限等内容。而争议解决条款是否属于合同的"实质性内容"，有待商榷。
根据北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条和四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条，中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为实质性内容变更。备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更。
由此可知，认定是否属于"实质性内容"变更时，还应考虑当事人之间是否存在涉嫌架空中标合同、规避中标行为和行政机关监管等行为，如中标合同备案后，承包人向建设方捐款、让利等。若当事人基于客观情况变化另行订立合同的，应当认定为正常的合同变更，以变更后的合同确定争议解决方式。
3.实际施工人是否受仲裁条款约束
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该款确定了实际施工人直接向发包人追索工程价款的权利，但也产生了诸多问题，如实际施工人起诉发包人的，是否应当受发包人与承包人之间仲裁条款的约束？
对此，最高法有两种不同观点：
一种观点认为，实际施工人不受发包人与承包人间仲裁条款的约束。实际施工人向承包人行权不具有代位请求的性质，实际施工人、发包人间的法律关系，与承包人、发包人间的法律关系不具有承继性，故实际施工人起诉发包人的，不受仲裁条款的约束。
◎ 最高人民法院"荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案"【（2014）民申字第1575号】
……存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。
另一种观点认为，实际施工人应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。实际施工人向发包人、承包人行权，涉及实际施工人与承包人、承包人与发包人之间的工程款结算问题。但承包人与发包人之间的工程款结算和支付等争议，应先由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，实际施工人无权向法院起诉发包人。
◎ 最高人民法院"熊道海与青海森科盐化产业集团有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案"【（2015）民一终字第170号】
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。
因熊道海与建安建设公司签订的《协议书》对"双方应本着公平、友好的原则，协商解决合作中的纠纷。如协商不成的，可在工程所在地人民法院起诉解决纠纷"进行了约定，而本案的工程所在地在青海省，根据级别管辖的相关规定，青海省高级人民法院可继续审理熊道海诉建安建设公司建设工程施工合同纠纷。
4.风险防范建议
通过上文分析，约定仲裁时应当注意以下几点，以尽量减少争议、降低风险：
（1）合理起草仲裁条款
仲裁条款中一定要约定明确的仲裁机构，仲裁机构名称应与官方名称相符，且不可作出"或裁或审"的约定。
（2）主管异议应当及时提出
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条第一款规定，依照仲裁法第二十条第二款，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。因此，合法、及时地提出主管异议非常重要，否则仲裁协议将成为一纸空文。
（3）存在多份合同时应明确效力等级
在建设工程领域，当事人之间存在多份合同可谓是一种常态。一是由于行业潜规则，二是由于建设工程施工合同作为一种继续性合同，历时较长，合同变更不时发生。因此，明确约定"合同内容不一致时以某一合同约定为准"，对理顺多份合同之间法律关系、确定案件主管或管辖依据具有重要作用。
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来源：知乎 www.zhihu.com
作者：Snow
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