医生吐槽鸿茅药酒被抓，滥用刑法的典型表现

近日，广州医生谭秦东发表"鸿茅药酒是毒药"相关文章被跨省追捕事件，引起社会广泛关注。

去年12月，医生谭秦东在"美篇"发表《中国神酒"鸿毛药酒"，来自天堂的毒药》，分析说明"鸿毛药酒会对老年人造成伤害"。今年1月，内蒙古自治区凉城警方却以损害商业信誉罪抓捕了谭秦东。

凉城警方认为，谭秦东利用互联网公开捏造并散布中国神酒"鸿毛药酒"，来自天堂的毒药的虚伪事实，恶意抹黑内蒙古鸿茅国药股份有限公司的产品"鸿茅药酒"，造成多个省份的商家和消费者大面积退货，给内蒙古鸿茅国药股份有限公司直接造成损失1425375.04元。

据报道，谭秦东发布的文章网络点击量仅为2000余次，微信好友有250次访问、微信群有849次访问、朋友圈有720次访问、其他访问253次、被分享120次。令人愤慨的是，一篇辐射范围有限的吐槽文章却导致凉城警方大动干戈，跨越几千公里缉凶，刑法被滥用的一览无遗。

《刑法》第221条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，可以构成"损害商业信誉、商品声誉罪"。构成损害商业信誉罪，需要涉案人员主观上具有损害他人商誉的犯罪故意，客观上捏造并散布虚伪事实。

损害他人商誉的犯罪故意，同时需要通过客观上的行为进行判断。本案是否构成损害商业信誉罪的关键，就在于谭秦东是否存在捏造事实的情形。

首先，从目前披露的文章来看，《中国神酒"鸿毛药酒"，来自天堂的毒药》一文，主要是通过分析心肌变化、心脏传导系统变化、心瓣膜变化、血管老化、动脉粥样硬化等疾病原理，论证老年人不适合喝酒。由此看出，文章主文不存在捏造虚假事实的情况。在没有捏造事实的情况下，显然不存在客观上的损害行为。

此外，即便文章标题存在一定的夸张成分，将"鸿毛药酒"喻"毒药"，只是略显夸大的吐槽。需要注意的是，事实与观点二分，捏造事实才是损害商业信誉罪的前提，相反表达观点则是言论表达以及行使公民监督权的表现。警方动辄将言论表达认定为损害让人商业信誉，实为将刑法作为私产予以对待，严重侵犯公民监督权以及言论表达自由。

况且，有报道显示，鸿茅药酒广告曾被25个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，被10省市18次采取暂停销售的行政强制措施。鸿茅药酒因自身违法行为深陷泥潭，谭秦东基于医生的职业道德，吐槽鸿茅药酒，虽有不适，但却远远未涉及到损害商业信誉罪。

再次，警方认为，谭秦东这篇阅读量仅为2000余次的网文，造成多个省份的商家和消费者大面积退货。从刑事证据角度来看，刑事案件要求证据确实、充分，形成完整的证据链条。值得质疑的是，本案中的因果应对问题，多个省份退货与网文之间是否能够一一应对。在缺乏因果对应的情况下，本案尚无法构成民事纠纷，更何况刑事犯罪。

从言论表达到损害商业信誉罪，中间本应存在着难以逾越的鸿沟。然而，凉城警方却轻而易举的动用刑法，千里缉凶，将慎用警权全然抛诸脑后。不免让人怀疑，是不是"鸿茅药酒"的"酒劲"太大。

来源：知乎 www.zhihu.com
作者：周浩律师

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