本篇文章摘自本人在自己的公众号"星空观测站"（ID：StarrySkyOB）连载中的系列文章《猴子也能看懂的知识产权》（原文链接），是为庆祝世界知识产权日而写，也是对于该领域当前状况的一个综述。
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这篇是世界知识产权日的特别篇。
我们今天的主题是"网络游戏直播与知识产权"。网络游戏直播想必大家已是相当熟悉了，也就是在过去的短短几年内，网络游戏直播在国内快速发展，已经成了我国文化产业中一支不可忽视的力量。然而，在网络游戏直播产业快速发展的同时，一系列与知识产权相关的法律纠纷和冲突也随之涌现。我们有必要对这样一个具有现实性的问题进行研究。
当然，凭我一己之力就把这个问题说清楚肯定是不可能的。不过就在世界知识产权日的前一天，我有幸旁听了以"网络游戏直播与知识产权"为主题的第三届长江青年知识产权论坛。在这里，我会以论坛中各位主讲人的发言为基础，做一点小小的总结和归纳，以让大家能够对这个问题有一个初步的认识。
一、两类法律纠纷
与网络游戏直播相关的知识产权法律纠纷很多。但我们在梳理之后不难发现，当前，这样的法律纠纷主要集中体现在两个方面——
一是网络游戏直播，特别是网络游戏赛事直播的问题。网络游戏直播，特别是具有电子竞技性质的网络游戏直播具有很强的观赏性，也具有很高的人气。与传统的体育赛事直播类似，网络游戏直播也面临着被盗播的问题。此外，个人主播也面临着自己的直播视频被他人盗用等问题（尽管个人主播因为各种原因，往往不会像赛事直播的相关权利人那样，运用各种手段来维权，但这种侵犯个人主播权利的现象是客观、普遍存在着的，且往往会遭到忽视）。
二是游戏主播跳槽与挖角的问题。当前直播行业的一大特点就是，观众与主播之间往往有着极强的黏性，很多用户使用直播平台只是为了观看自己喜欢的少数几个主播，如果这些主播转移平台，那么这些用户也会随之转移。特别是一些拥有大量观众的头部主播，如果一个头部转播转移，往往会给两个直播平台都带来很大的影响。因此，除了培养自己的主播以外，一些直播平台也动了挖其他平台主播的心思，这就引发了不少的法律冲突。
二、三大典型判例
我国并非判例法国家，判例也不会对之后的审判产生太大的影响。但判例毕竟是实务界和理论界的一个重要的交会点，因此对于判例的研究仍然是非常有必要的。在这里我们会介绍三个与网络游戏直播相关的典型案例，让大家对该领域的司法现状有一个初步的认识。
1.网易诉YY直播《梦幻西游2》案
YY游戏直播召集、签约大量主播对网易旗下的游戏《梦幻西游2》进行直播，并以此牟利，网易公司以其行为构成了对网易公司的侵害著作权与不正当竞争向法院提起诉讼。
此案中，广州知识产权法院认定，网易对其旗下的游戏《梦幻西游2》享有著作权（包括软件著作权、其中游戏玩法的著作权、其中美术素材的著作权等），且网易已通过用户规约明确规定玩家在未经网易许可的情况下不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放《梦幻西游》的游戏画面。而对于游戏直播画面的著作权，广州知识产权法院则认定，主播玩家进行具体操作后在终端设备上呈现的连续画面属于类似设置电影的方法创作的作品；游戏连续画面的呈现只是对游戏资源库中预设素材的调取，主播玩家对该作品的形成并没有做出著作权法意义上的创意劳动，也并不享有著作权法意义上的权益。综上，华多公司构成了对网易公司的著作权侵害，而网易公司基于同一行为提出的不正当竞争之指控，因其请求保护的权益以得到保护，则不予审查。之后，广州知识产权法院依据相关企业财务报告、自行公开的信息以及头部主播的直播获益等综合估算，酌定要求华多公司（YY直播）向网易公司赔偿两千万元。
此案判决中值得提及的有三点：一是对于游戏软件著作权的认定与对于其用户规约相关条款有效性的认定，这一点本身争议不大（对网络游戏该以哪类作品的形式进行保护尚存争议）；二是对于游戏直播画面著作权的认定，广州知识产权法院认为游戏玩家玩游戏的这个过程并不构成"独创性"，因此不构成著作权；三是对于游戏直播侵权案件赔偿金额的认定方式（对此感兴趣的读者可以自行查找原判决书了解其认定过程）。
2.上海耀宇诉广州斗鱼《DOTA2》案
上海耀宇公司（火猫TV）于2014年与DOTA2游戏运营商签订协议，共同运营2015年DOTA2亚洲邀请赛，并通过该协议获得该赛事在中国大陆地区的独家视频转播权。而斗鱼公司在未经许可的情况下，于自己旗下的斗鱼直播平台，通过由主播在游戏中观战的形式，直播了相关比赛。
就此案，上海知识产权法院认定：就著作权方面而言，单纯的游戏比赛画面本身具有随机性与不可复制性，其不构成作品；而由于该比赛直播时段不受用户控制，亦没有在比赛后提供相关的点播观看，不构成原告主张的信息网络传播权；此外，原告提供的赛事直播内容（除游戏比赛画面本身以外的）包含原告方的解说、现场画面、相关字幕、音效等，属于由图像、声音等多种元素组成的一种比赛类型的音像视频节目，也可以被复制在一定的载体上，是可能构成作品的，但原告未提供充足的证据予以证明。而就不正当竞争方面而言，经认定，原告依相关协议享有该游戏赛事的独家直播权；而原被告均为游戏直播平台，构成同业竞争关系；被告在明知原告拥有赛事独家直播权的情况下，向其用户提供了比赛画面的直播，侵害了该市场竞争优势（赛事独家直播权）能够为原告带来的合法权益，同时损害了相关行业的正常经营秩序，构成了对原告的不正当竞争。
此案判决中值得提及的有三点：一是认为单纯的电竞游戏比赛画面具有不可复制性，不属于作品；二是认为包含了解说等要素的赛事直播画面是可能构成作品的，但要对其独创性进行考察；三是以反不正当竞争的途径维护了原告的权益。
3.斗鱼诉全民TV、朱浩案
炉石传说游戏主播朱浩（秋日）在2015年9月1日与斗鱼（鱼趣公司）签订协议，双方约定其游戏解说视频、音频的各项权利、权益（包括知识产权在内）自产生之日起技术与鱼趣公司独家所有，且不得将其推广用名（即直播平台ID）与肖像等授权第三方使用，亦不得将个人或合作制作的游戏解说视频、音频授权给其他同类平台使用，合同履行期为五年。而在合同尚未到期的2016年5月，鱼趣公司发现朱浩在全民TV进行直播，并因此向法院提起诉讼。
就本案，武汉市中级人民法院认定：一、玩家游玩游戏的动态画面是否构成作品取决于游戏的类型，如绘画游戏具备构成作品的可能性，而剧情类游戏则不然，此外，游戏解说本身具备构成作品的可能性，但仍需要考察解说本身的独创性（这一点认定与前述上海知识产权法院的认定类似），在本案中，由于鱼趣公司未提供充足的证据证明该主播的解说是具有独创性、足以构成作品的，故不认定该解说具有著作权；二、由于著作权属于法定权利，其成立需要经过相关认定，由于之前不认定该解说具有著作权，故鱼趣公司对于著作权的相关主张不成立；三、炫魔公司、脉淼公司（全民TV）的挖角行为违反了网络直播行业公认的商业道德，构成了不正当竞争行为。
此案判决中值得提及的有两点：一是提出了"游戏动态画面"是否构成作品与游戏的类型（游戏本身的机制）相关的观点；二是认定了直播平台的挖角行为构成了不正当竞争行为，特别值得一提的是，在法院意见中，法院通过行业竞争特点、挖角行为是否违反公认商业道德、引用反不正当竞争法的必要性、反不正当竞争法的立法目的等多个角度进行了论述，这段论述本身是颇有价值的。
3四个法律问题
就网络游戏直播与知识产权这个话题，笔者将实务界与学界关注、争议的内容总结为了四个问题。
1.网络游戏直播涉及了哪些著作权？
一个网络游戏直播至少要涉及三个方面：一是游戏的开发商，游戏开发商对于游戏本身享有著作权，这是早已取得共识的，有争议的无非是游戏本身的著作权属于著作权中的哪一种。一种观点认为，网络游戏由游戏引擎和游戏资源库两者组成，前者表现为计算机软件及其代码，属于软件著作权的范畴，而后者则包括各类图片、文字、音乐等素材，则分属对应的著作权类型。二是游戏玩家（对其操控游戏形成画面）的著作权，学界对此有不同观点，包括将其认定为共同创作者、表演者，或认定其不具有著作权；而实务界（参照上面的判决）则倾向于依据游戏类型（玩家在游戏画面形成中的具体作用）来进行个案认定，但尚未对这种著作权属于哪一类著作权进行认定；三是对于主播的解说，就这个问题，学界与实务界大致都认同主播的解说有构成作品的可能性，但对于其属于哪一类作品尚存争议。
2.网络游戏直播本身是否属于作品？
这里首先要明确一个概念，这里的网络游戏直播指的是玩家玩游戏的整个直播画面，它包括游戏本身的画面与主播的解说等，有很多探讨该问题的文章会把这种直播画面和单纯的游戏画面本身相混同，这应该是两个被区分开的概念。
就这个问题，学界有一种观点是将一般的网络直播（UGC，User Generated Content）和大型电子竞技比赛直播（PGC，Professional Generated Content）区别对待。对于前者而言，结合了主播解说与游戏画面的直播可以被认定为录音、录像制品，同时受游戏开发者用户协议的调整；而对于后者而言，其体现了导演、摄影等工作人员对赛事活动画面镜头的取舍、编排与节目制作者、嘉宾、主持人、主播等人的智力成果，可以被视作是类电影作品。
此外，亦有观点认为，单纯的游戏画面也有可能构成作品，例如一些模拟类、沙盒类游戏，这类游戏的玩家在游戏中往往具有极大的创作空间，可以形成具有独创性的智力成果，而其解说可另行构成口述作品。也有一些学者主张，游戏的解说往往来自于对于游戏客观内容的描述，不足以满足独创性标准，但可以作为作品的录像制品纳入邻接权范围。
总体而言，在学界，游戏直播画面是否本身构成作品、构成何种作品是有争议的，但主流观点是应将其纳入到著作权的保护范围内，以对付出相应智力劳动的玩家、赛事主办方等予以保护，调动其积极性，促进产业发展。
而实务界则倾向于将游戏画面本身不视作作品（也有视游戏类型而定的观点），但将带有解说的游戏直播画面视作是可能的作品，并对其独创性进行考察。
3.网络游戏直播涉及哪些权利主体？
网络游戏直播涉及了众多主体，理清他们的权利义务关系，对于相关法律纠纷的处理与知识产权保护是相当有必要的。
一是游戏开发商，游戏开发商对其游戏作品本身所享有的著作权已在第一节讨论过，无需赘述。另一个问题则是游戏开发商对于网络游戏直播画面的著作权，主张直播画面可构成作品的学者认为，当直播画面不满足独创性要求、不足以构成作品时，这样的直播画面所有权归开发商所有，但对于已构成新作品的直播画面则归游戏玩家所有，不过玩家对于这种画面的传播和使用需要经过原著作权人（开发商）的许可。
二是游戏玩家，玩家所拥有的权利很大程度上取决于其直播画面本身的属性。主张直播画面可构成作品的学者认为，玩家游玩游戏（特别是那些创作空间较大的游戏）或是解说可以构成对于原作品的演绎，玩家也因此成为演绎权人。反之，玩家则可能成为表演者或录音、录像制作者，受邻接权保护。而一些持有相反主张的学者则认为，玩家的直播尚不足以构成独立的作品，但可被视作原作品的录音、录像制品受邻接权保护。
三是游戏直播平台。如大家所知，游戏直播平台与主播之间的关系有很多种。普通的直播与直播平台间只是注册会员与平台的关系，这种情况下，如果出现了主播侵犯他人著作权的情形，由于两者没有合意，只有玩家构成侵权（但如果平台知情却放任不管则构成间接侵权，承担连带责任）。而对于一些头部主播或职业主播，主播与平台之间的关系可能会是合伙分成关系或者劳动合同关系，这种情况下，平台则需要承担相应的侵权责任。
四是赛事组织方，大多数学者都认同赛事组织方对于其电竞赛事直播画面的著作权。例如有些学者将这类画面视作是"类似摄制电影的方法创作的作品"，而组织方相当于制片人，享有其著作权，各参与者则享有署名权与获得报酬的权利。然而，这样的观点在司法实践中并未完全得到认可。
4.网络游戏直播侵权的两种维权模式
在实践中，对于网络游戏直播侵权有两种保护模式。一是著作权保护模式，通过主张权利人的著作权来保护自己的权利，这种模式具有积极主动的特点，其保护的权利相对而言更为明确；但在实践中，对于涉案著作权的认定又成了一个难题，在现有的著作权框架下，权利人（特别是游戏开发商以外的权利人）主张自己的著作权往往得不到法院的支持，这里从上述的几个案例中也可以看出来。二是反不正当竞争法保护模式，这种模式的特点是在事后起作用，相对而言更加强消极、被动，但作为为市场兜底的法律，反不正当竞争法由于其解释的空间相对著作权法更大，往往成为法院"曲线救国"，保护权利人权利的模式。
四、一点思考
纵观这个课题下的全部内容，我们不难发现，反不正当竞争法在现在的知识产权保护体系中起到了相当重要的作用。然而，反不正当竞争法按传统的观点来看应当属于经济法。对此，中南财经政法大学的吴汉东教授在其著作中指出：在其他知识产权法律可以覆盖到的范围（即著作权、专利权、商标权），有可能出现反不正当竞争法与相关法律的法条竞合问题；而对于各类知识产权相关但尚不能及的真空地带（正如上述的网络游戏直播）和其交叉地带，反不正当竞争法往往起到了填补空缺、"兜底保护"的作用。因此，在新时期的知识产权法律体系中，反不正当竞争法必然会起到不可或缺的作用。
但与此同时，相关的立法工作也仍然需要进一步完善，从司法实践中我们可以看到，基于反不正当竞争法进行的保护确实起到了作用，但仍存在着适用范围有限（必须是公司间的不正当竞争行为，这对于像个人游戏主播这样的权利人不能适用）、依赖审判机关在审判中对法条的解释与运用等缺陷。因此著作权法也应当予以修改和完善，扩大其保护范围，以更好的保护与游戏直播相关的知识产权。
五、后记
这一次旁听学术论坛是相当值得的，能够有这样一个接触实践前沿、学习、自我提升的机会也是相当难得的。日后我也会想办法继续参加这样的学术活动，为读者们带来更多像这样与实践相关的知识。
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来源：知乎 www.zhihu.com
作者：知乎用户（登录查看详情）
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