文/汪正楼律师
【条 文】
（八）企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员的劳动合同对经济补偿作出例外约定，如果用人单位违法解除或终止上述人员的劳动合同，是否应当支付赔偿金？
《江苏省劳动合同条例》第十四条规定，对于企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员到新的用人单位工作，双方可以在劳动合同中对支付经济补偿作出例外约定。如双方有例外约定的，用人单位依照法定情形解除或终止劳动合同，可以不支付经济补偿；但若用人单位系违法解除或终止劳动合同，其违法赔偿责任并不能以此为由免除，劳动者主张用人单位支付赔偿金的，应予支持。
【解 读】
1、在实务中，企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员与用人单位之间的劳动关系有些特殊。这些人员如果没有到其他单位工作，劳动者虽然没有为用人单位提供劳动，但双方的劳动关系并未解除，双方还是属于典型的劳动关系。如果又重新就业，到了新的用人单位工作，这些人员与新的用人单位形成了劳动关系，与原用人单位就只存在形式上的劳动关系。在理论上对这种关系并未作出界定，笔者暂且称之为"形式劳动关系"，与之相对应的为"实质劳动关系"。
2、《江苏省劳动合同条例》第十四条规定以上人员与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的，应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。《劳动合同法》没有否定双重劳动关系，第三十九条规定的实质双重劳动关系下，对完成本单位工作造成严重影响或经单位提出不改正的，用人单位可以解除劳动关系。也就是说，在不影响工作或用人单位同意的情形下，可以形成双重实质劳动关系。依理，"形式劳动关系"与"实质劳动有关系"更可以并存。劳动者与新用人单位签订劳动合同时要本着诚实信用的原则，应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位，否则可能存在欺诈的可能，符合《劳动合同法》第二十六条第一款第一项情形的，可能会导致劳动合同无效。
3、《江苏省劳动合同条例》第十四条规定以上人员到新的用人单位工作，双方可以在劳动合同中对支付经济补偿作出例外约定。这里的双方，应该是指劳动者与原用人单位。双方对经济补偿有例外约定的，原用人单位依照法定情形解除或终止劳动合同，可以不支付经济补偿。如果原用人单位违法解除劳动合同的，仍然要支付赔偿金。也就是说，对于经济补偿双方可以作出例外约定，不支付经济补偿；出现违法解除的情形，用人单位仍要支付赔偿金。
综上，企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员可以与新的用人单位形成劳动关系，但要将实情告知新的用人单位；可以与原用人单位对经济补偿做出例外约定，出现约定情形原用人单位不用支付经济补偿；原用人单位违法解除劳动合同的仍要支付赔偿金。
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：汪正楼
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