关于盛××项目的解决方案(致某贷款公司)
本人查看了贵司员工发过来的盛××项目的电子文件,现就相关问题做出以下分析及建议,供贵司参考。
一、问题
在查看文件的过程中,目前发现合同中有以下可能有潜在风险点,并提出有意见,贵司在以后做其它项目过程中可做参考,注意防范。
1、在主合同《借款合同》中借款人配偶未明确身份,作为借款合同的主体要么是出借方要么是借款方,没有借款方配偶之说法。若以后出现纠纷,走司法程序解决此事,借款人配偶究竟是借款人还是担保人还是其它身份,可能会成为一个争议焦点,为了避免不必要的麻烦建议直接在主借款合同中把配偶作为共同借款人,不要合同主体部分出现"借款人配偶"之说法。
2、《担保合同》第六条第三款约定的担保人的第一顺位的连带责任保证责任。内容易产生歧义。若被理解为人保先于物保,而贵司又做了抵押担保,在走司法程序过程中则对贵司不利。建议以后在合同中明确。例如加上"若本合同项下既有人的担保又有物的担保的,债权人有权自行决定实现债权的顺序。"
3、重新签订借款展期协议后,最好重新办理抵押登记。否则对抵押权实现的法律保护期有一定影响。
二、本项目的方案
(一)若本项目结果在可控范围之内,能协商解决,尽量协商。
(二)若本项目债务人已涉诉,有法院查封或其它通过协商手段无法解决而只能选择通过司法途径解决的,本人对相关法律问题做如下分析。
1、建议直接向法院走非诉特别程序申请实现担保物权即抵押权。
《民事诉讼法》第一百九十六条规定:"申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。"第一百九十七条规定:"人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。"
优点:时间快(要求30日内审结);裁定然后依据生效裁定申请执行,无需向法院缴纳相关诉讼费用。
风险:若法院在审查过程中发现当事人之间对抵押法律关系存在实体上的争议(如主合同是否生效、债权金额有争议),则会裁定终结此非讼程序,告知当事人另行起诉。
2、贵司也可按照通常做法走诉讼途径。先起诉确认债权,再申请执行。因不可控因素太多,时间成本可能很大,起诉方需缴纳向法院缴纳诉讼费。
三、贵司办理了抵押权的优势。
1、抵押权与其他债权的实现顺序
《物权法》第一百七十九条规定:"为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。"因此,抵押权优先于其他普通债权受偿(包括申请法院查封的普通债权)。
2、抵押权实现之顺序
《物权法》第一百九十九条规定:"同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。"
因此:(1)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿。顺序相同的,按照债权比例清偿;
(2)抵押合同自签订之日起生效且均未办理抵押物登记的,按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿。如果抵押合同签订的时间相同,则按照债权比例进行清偿;
(3)抵押合同自签订之日起生效且均已办理抵押物登记的,按照抵押物登记的先后顺序清偿。登记时间相同,则按照债权比例清偿;
(4)抵押合同自签订之日起生效且只有一部分抵押办理了抵押物登记的,已办理登记的先于未登记的受偿。
贵司已办理抵押登记,若在时间上最先办理抵押登记,则优于其他债权。即使有很多债权人申请参与分配,也不会对贵司债权的实现有不利影响。
以上是本人对本项目的初步分析意见,有不完善之处,后续沟通后做进一步补充。
×××律师事务所
邓娜 律师
联系电话:153 9288 9929
来源:知乎 www.zhihu.com
作者:邓娜律师
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