【条 文】
（七）仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？
在劳动合同可以继续履行的情况下，仲裁机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲裁期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。
对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。
仲裁机构在确认劳动合同已无法继续履行，应当向劳动者进行释明，告知其可以变更仲裁请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果劳动者坚持不变更，则应当驳回继续履行劳动合同的请求，并告知可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。
【解 读】
用人单位违法解除劳动合同后，劳动者在申请劳动仲裁时可以请求撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，继续履行劳动合同；也可以请求不履行劳动合同，由用人单位支付赔偿金。
1、在劳动合同可以继续履行的情况下，首先是撤销用人单位违法解除劳动合同决定的问题；其次是撤销后工资待遇如何支付的问题。对于第一个问题，没有争议，如果违法解除，且可以继续履行的，应当撤销。对于第二个问题，《纪要》本条认为应当根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。笔者不认同这样的观点，劳动合同应当适用《合同法》原理，用人单位违反合同约定或是劳动法律法规的规定，应当承担违约责任，违约责任包含继续履行与赔偿损失。在赔偿损失时不应适用过错责任原则，而应适用严格责任原则，即用人单位违约了，就应当承担违约的后果，不论用人单位是故意还是过失，是谁违约就应当由谁承担违约责任。已经认定为用人单位违法解除，用人单位应当支付劳动者维权期间所有的工资待遇。《纪要》对劳动仲裁有一定的指导意见，对法院有参考作用，具体案件还要具体对待与分析。
2、劳动者主张继续履行，而用人单位提出不能继续履行的，以用人单位提出抗辩为前提。《劳动合同法》第四十八条描述为"劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行"，在实务中要综合把握，不是只要劳动者要求，就一定要继续履行。劳动关系不是单纯的劳动者为用人单位提供劳动，不仅要考察客观情况，还涉及到一定的人身属性，人的主观意愿更为突出，如果有一方主观态度甚为坚持，劳动合同也是无法继续履行的。劳动争议案件，不仅要保障劳动者的劳动权，也要保障用人单位的用工自主权，主客观结合，综合把握是否能继续履行合同。当然，既然是用人单位提出抗辩，能否履行的举证责任应当在用人单位。
3、条文的第三点关于具体请求如何处理，是基于最基本的民事诉讼理论，劳动仲裁只能针对申请人的请求作出支持或是驳回的裁决。劳动仲裁要对其进行充分释明，建议更改请求，坚持不改的，要告知其可以另案请求。
综上，用人单位违法解除劳动合同，可以继续履行的，双方继续履行劳动合同，用人单位支付维权期间的工资待遇；基于用人单位的抗辩，综合考察不能履行的理由，确实不能履行的，支付劳动者赔偿金。
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：汪正楼
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