谢 @will lian 邀请，许多人对于判定侵权的"思想——表达两分法"不甚了解，在此笔者拟用一篇 16 年写过的文章来系统释疑，不仅仅局限于"表达"和"思想"，更从法律界定"抄袭"的认定谈开去，这里且以97年美国的《空军一号》和89年中国的《代号美洲豹》两部影片为例。
资本浮躁人人逐利的时代，著作权侵权事件愈发展现出多样化和高发的特点。在现今的社会背景下，界定抄袭借鉴与雷同具有保护权利人合法权益的重大意义。笔者写作此文，旨在提示读者如何认定著作权侵权。
根据著作权保护的特点，一般认定著作权侵权可以采取两步走的办法（为方便表述，将侵权人和被侵权人下称被告和原告）。
第一步是，认定原告（被侵权人）之作品是否享有著作权。
享有著作权的原告作品是认定著作权侵权的必要前提。一句我国现行的《著作权法》和配套法规，著作权采自动保护之原则——作品一经创作完成，著作权即告产生，而不论是否发表。在此引申出一个小问题，怎么判断原告之作品享有著作权？
著作权法理论界和实务界往往认为，要判断一个作品享有著作权，要考虑3个方面：
- 属于著作权法所保护的作品范围（参见著作权法第三条）；
- 具有独创性部分（吴汉东教授认为：独创性是独立构思而成的属性，作品不是抄袭剽窃或者篡改他人作品而产生）；
- 能以某种有形形式加以复制。
以上三个方面缺一则著作权不可成立。如原告之作品同时符合以上方面，则该作品受著作权法保护。
第二步是，对被告（侵权人）之作品进行分析比对。
对被告作品的分析，是判定其是否存在侵权之重点。此处判定标准自成规则，北京知识产权法院副院长陈锦川认为，"接触+实质性相似"是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或者来源于享有著作权的作品，被告构成著作权侵权的一个规则。该规则为司法实务和理论学界所普遍认同。
接触，即接触前一作品的机会；实质性相似，则是认定侵权的关键。
认定被告使用了原告作品的前提之一，被告作品中必须有与原告作品相同的内容，进一步则表现为原被告作品之间存在表达上的相同或者实质性相似。
但仅此还是不够的，不能仅仅依据被告作品中有与原告作品相同内容的事实就认定被告作品来自于原告作品。因为就相同部分而言，有可能原作者本身就没有原创性（来源于公有领域或第三方），亦有可能属于创作巧合等等排除性事由。（换一个说法就是，区分原被告作品是否构成实质性相似，要将原告作品中受著作权法保护之部份与被告作品相应部分进行分析比对，以做出判定。）
但是，在两者相同或相似的前提下，如果存在后者曾经接触过前者的事实，就能推定在后的作品来自于在前的作品，即基于被告曾接触原告作品，而被告作品又与原告作品有实质性相似的事实，可以推定被告抄袭了原告的作品。
ok，那么此时我们反过头来看97年的《空军一号》和89年的《代号美洲豹》，不排除两者有接触之事实，比对故事内容还是发现了一些情节上的相同（比如恐怖分子劫机等），但这仍然不够成著作权法意义上的侵权。这是为什么呢？
对于相似的地方，我们不能一概而论之侵权。著作权法有一个判断是否侵权的原则叫"思想——表达两分法"，即一个作品的思想是不受保护的，著作权只保护表达。97年的《空军一号》和89年的《代号美洲豹》中虽然有一些桥段相同，某些情节类似，但人物关系，具体细节仍是不同，恐怖分子劫机之情节不具有排他性，这也就意味着作为思想的桥段不受著作权保护。
再举两个赵虎律师在《中国知识产权报》举的例子：
如在写作手法上有"偷龙转凤"这个桥段，一个作家用了"偷龙转凤"的桥段写了一个故事，如果不允许另外一个作家用这个桥段再创作，无疑会限制了创作，不利于文化的发展，而"偷龙转凤"这个桥段就是思想的范畴，不过具体如何"偷龙转凤"则可能会落入表达的范畴，受到著作权法的保护。
比如，一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后，写了一个现代版的梁山伯与祝英台小说，在这部小说中他也写了两个同学之间互相吸引，但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊遭到父母反对，一方自杀，另外一方被迫嫁给他人，新婚夜殉情这么一个故事。假如戏曲《梁山伯与祝英台》著作权没有到期，那么这个作家也没有侵权，因为他用的是戏曲《梁山伯与祝英台》的"思想"而非"表达"。但是，如果这位作家用了戏曲《梁山伯与祝英台》里面的人物关系、事情的发展脉络、故事结构甚至台词，则会构成侵权，因为他已经用了这部戏的表达。
这也就是法律不保护思想，而保护思想之表达的真意。
参考文献：
1.《知识产权法教程》（第五版），王迁，中国人民大学出版社16年版；
2.《知识产权法》（第五版），吴汉东，中国法学会知识产权法研究会会长，法律出版社14年版；
3.《关于著作权侵权诉讼举证责任的分配》，陈锦川，时为北京高院知识产权庭庭长，载于08年《中国知识产权司法保护》；
4.《著作权法体系化判解研究》，齐爱民，周伟萌，武汉大学出版社08年版；
5.《知识产权论》，郑成思，法律出版社03年版；
6.《原著小说涉嫌侵权，锦绣未央也侵权？》，赵虎，中国知识产权报16年12月；
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：Three诗睿
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