金翰明：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
诈骗犯罪（诈骗罪、合同诈骗罪等）客观方面表现为使用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。构成诈骗犯罪，同时要求行为人主观上具有非法占有目的。
由于人的主观方面的内容较抽象，同时若行为人在接受讯问的过程中不认罪，办案机关对行为人主观方面非法占有目的认定，就全"依赖"其在客观上实施的行为。
司法实务中，存在这样的入罪误区：即通过行为人客观上"虚构事实、隐瞒真相"骗取财物的行为，证明行为人主观上具有非法占有目的，从而主客观相一致构成诈骗犯罪。
显然这样的入罪逻辑是错误的，其没有将犯罪构成的各要件进行单独认定，而是以客观要件去推定主观要件。按照此逻辑，所有的民事欺诈行为皆系诈骗犯罪！
那么司法实务中，如何根据行为人客观上实施行为，去认定其主观方面的内容？又有哪些核心事实能够证明行为人主观上不具有非法占有目的，而不构成诈骗犯罪？
首先，必须强调，认定主观方面内容所依据的"行为人客观上实施的行为"，既包括符合客观方面构成要件的"行为"，同时也包括实施"客观方面构成要件行为"前后的关联行为（比如使用欺诈手段取得对方财物后，对财物进行处分的行为）。
一、行为人是以何种"欺骗手段"去"骗取"对方财物的？
该问题的核心是，行为人虚构的是何种事实？最典型的案例是保健品诈骗案件中，到底是"虚假宣传"还是"夸大宣传"的问题。
保健品诈骗案件中，行为人通常都会对其销售的产品进行具有"特别疗效"的宣传，无论是明示还是暗示，其宣传的功能往往都是药品才具备的。而涉案的产品到底是食品还是药品，就决定了到底是虚假宣传，还是夸大宣传。
以两起类似的保健品诈骗案件举例：一、甲公司从深圳购买一批产品（该产品的相关说明上注释为食品），后该公司更换产品说明书，按照药品进行宣传并销售，被指控为诈骗罪。二、乙公司购买了一批产品，产品的说明书上写明该产品具有壮阳功能，乙公司将该产品在网上以"增大、增粗、延时"等词汇进行宣传并销售，后被指控为诈骗。
虚假宣传和夸大宣传问题的核心，一个是从"无"到"有"，一个是从"小"到"大"。无论是司法实务还是社会生活，一定程度的"夸大宣传"是被允许的，而虚假宣传一般都会被认定为诈骗。
保健品诈骗案件中，产品不具有特定的功效而按照特定的功效进行宣传（将食品宣传为药品）；产品具有一定的功效而进行夸大的宣传（夸大产品的作用）是截然不同的。笔者认为，对于后者，若不存在其他事由，对于具有某种功效的保健产品进行夸大宣传并销售，通常是不能认定为诈骗罪的。
二、客观方面构成要件之外，还有哪些能够证明主观上不具有非法占有目的行为？
以企业之间的资金拆借为例。
诈骗犯罪的指控，通常是由于企业之间出现了民事纠纷，一方不能按时还款或履行合同义务，另一方基于某些特定因素（如发现该企业借款时资不抵债），当事人往往会选择刑事控告的救济途径。
该问题的讨论存在三个层级：
（一）行为人不存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，则完全不可能成立诈骗罪；
（二）行为人虽存在欺骗行为，但在案证据能够证明其主观上不具有非法占有目的，系民事欺诈亦不构成诈骗犯罪；
（三）行为人采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，骗取对方财物，其实施的相关行为或在案的其他事实，能够证明其不具有还款意愿，主观上具有非法占有目的，构成诈骗犯罪。
司法实务中，（二）和（三）两种情况的界定存在一定的难度，即如何区分民事欺诈和诈骗犯罪。上述两种行为的共同点是行为人都使用欺骗的手段取得财物，区别在于主观上是否具有占有目的。
笔者反复强调前述观点，不能仅依据行为人在借款时实施的欺骗行为，来认定其主观上的非法占有目的，非法占有目的的认定，更应结合行为人借款前后的相关行为。
1.是否存在还款行为？
行为人在借款后，是否具有还款行为，能够体现其主观上还款意愿，同时若已经还款的数额占借款总额比例较大，或行为人借款后很长一段时间内，一直履行还款义务等相关事实，能够排除其主观上的非法占有目的。
2.是否具有担保行为？
如果行为人在借款时，提供了相应的担保，尤其是物保，比如动产、不动产抵押（汽车抵押、房产抵押等）。即使认定行为人存在欺诈的事实，甚至后续未还款，但因为存在抵押权等担保，相对人可以通过实现上述担保物权的方式维护自身权益，难以认定行为人主观上的非法占有目的。
3.是否积极创造履行能力？
什么叫创造履行能力？举个例子：甲公司在借款时是有履行能力的，借款后因经营不善导致履行困难，该公司通过变卖设备的方式，将所得资金用以购买新产品并投入生产运营。
此时就不能将变卖设备的行为，认定为企图隐匿财产或逃匿，而是为了盘活企业以实现履行能力，应认定其主观上不具有非法占有目的。
4.是否存在隐匿财产、挥霍财产、逃匿等行为？
刑法第224条将"收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿"规定为合同诈骗罪的客观行为之一。可见，刑法倾向于根据行为人取得财物后的"逃匿"行为，去认定其主观上的非法占有目的。
但是，不能将日常生活中的"躲债行为"等同于"逃匿"。司法实务中，绝大部分不能按时还款的当事人，都或多或少的有"不接电话"、"避而不见"甚至是更换手机号码等情况，如果不是伴随有隐匿财产、挥霍财产等行为，都难以将一些单纯的躲债行为，认定为刑法224条规定的"逃匿"。
三、基于某些客观事实对非法占有目的进行排除
对于诈骗犯罪的指控，在案证据反映的客观事实，也可能是证明行为人不具有非法占有目的，不构成诈骗罪的相关因素。
1.行为人取得款项时，是否具有还款能力或履行合同的能力
行为人虽然基于欺骗手段取得对方的财物，但客观证据反映，行为人在借款时，其本人或公司是具有还款能力的，在案证据亦不能证明其借款时根本不具有还款意愿，或借款后存在逃匿等行为，则借款时有还款能力的相关事实可作为无罪辩护要点之一。
在此，笔者强调特殊情况：不能因企业存在借款行为，当然的认定其不具有还款能力；更加不能因为企业资不抵债，当然的认定借款行为构成诈骗犯罪。
无论是个人还是企业的经营，都必然存在资金的流动，资金拆借是正常的经营行为。笔者参与办理过类似的案件：当事人所在公司对外欠款800万元未能按时归还，后被控合同诈骗罪，办案机关以当事人存在借款的事实，认定其公司不具有还款能力。但是在案证据显示，当事人公司在借款时，对外仍有1000多万元的债权。
其次，即使公司存在资不抵债的情况，对外借款也未必构成诈骗，若在案证据能够证明行为人按照借款用途，将资金投入企业运营，且不存在其他违法事由，则不能仅依据其资不抵债的事实，即认定其主观上具有非法占有的目的。从常情常理来看，没钱才会借钱的道理显而易见！
2.行为人未还款、未履行的原因
行为人借款后未按时还款，应结合其未还款的原因，作为认定主观方面是否具有非法占有目的的依据。如公司遇有经营困难等客观原因（甚至是不可抗力等原因），导致未能按时还款的，不能仅依据行为人实施了欺骗手段取得借款，即认定其主观上具有非法占有目的。
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来源：知乎 www.zhihu.com
作者：广强金翰明
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