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一、引言
在PPP模式大行其道的背景下，施工企业如何广泛地参与到其中，借助PPP东风实现企业转型升级及可持续发展，打造再次跨越发展的新引擎，是行业目前面临的重要课题。本文着眼于施工企业与其他社会资本以联合体形式参与PPP项目的路径及需要考量的若干问题，并试图提出相关建议，以期抛砖引玉。
二、参与方式
与投资方组成联合体，适应了诸多施工企业渴望参与PPP项目但融资、运营能力不足的现实问题，因此具有深刻的研究价值。当施工企业作为联合体成员时，其主要目的是施工业务，而并非参与项目运营或作长期股权投资。以下对实务中施工业务获取的几种典型方式进行分析：
１、单纯作为施工方参与，也称为自带施工方模式。该等模式下，实施机构将社会资本方和工程项目勘察、设计、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购一项或多项合并招标，规定投标单位可组建联合体投标，且须满足相关法律法规对建设工程资质的要求。中标的单位可承接中标范围内对应工作内容，并在项目公司成立后与项目公司签订承包合同。
该等模式满足了两方的需求：一方面，融资机构基于PPP项目融资无担保等原因的考虑，可能提出自带施工方的要求。另一方面，施工企业希望通过合并招标程序，保障参与PPP项目即能获得施工承包权。入选的联合体分工也较为明确：融资机构作为联合体的主办方，约定联合体之一的施工方仅负责施工，并不进行投资。
2、作为社会资本参与。该等模式下，施工企业既是投资方，又负责施工。实施机构在社会投资方的招标过程中，除审查联合体投资能力外，同时审查联合体成员的施工资质能力。中标结果除确认联合体各方为PPP项目投资人外，同时确认项目由中标联合体自行建设施工，无须通过招标另行选择施工承包商。
3、项目自建方式参与。该等模式下，项目实施机构通过采购程序选定了社会资本（联合体），但对于项目施工问题未做安排。后续项目建设需要进行施工发包时，经项目实施机构和政府有关部门认定联合体一方具备相应的施工资质，由项目实施机构或项目公司将相应的施工任务直接委托给联合体一方。该等模式下，作为联合体一方的施工企业仍需要参与项目投资。
二、合并招标问题
前述三种路径下，项目建设中施工任务的发包均未通过二次招标程序。对于合并招标的合法性问题，需要进行深入分析。
PPP推广初期，企业参与积极性不高的重要原因是"二次招标"问题，即社会资本招标和项目施工招标要分开进行。但随着各地的不断探索，"两招合一"逐渐找到了法律依据。按照《招标投标法实施条例》第九条第三款之规定：已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。但是该条款规定的范围仅限于特许经营项目，并不适用于所有的PPP项目。
对于非特许经营PPP项目的合并招标问题，需要结合政策性文件进行解读。2016年10月12日，财政部发布《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号），其中第九大点旗帜鲜明的提出"对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。
实践中，社会资本通常会成立项目公司，项目公司也成为后续项目建设、生产或者服务的采购人。对于未成立项目公司的情形，并无深入分析的现实意义。结合《招标投标法实施条例》第九条第二款之规定，采购人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。则可以推出结论：PPP项目中，社会资本成立项目公司，且项目公司本身又具备施工能力，也可以不再招标。由于施工资质的取得并非短期内可能实现，因此缺乏现实的可能性。
结合以上分析，我们可以得出结论：在当前的法律环境下，若实施的PPP项目属于特许经营项目，则前述第二、三种路径并不存在法律障碍；第一种路径因为施工企业未参与投资，因此并不能适用合并招标的规定。
若实施的PPP项目并非特许经营项目，在成立项目公司的情况下，施工方也并非以项目公司的名义自行施工：第一、二种路径中，因为原采购主体是项目实施机构，若采购方案中明确了未来由项目公司负责签订施工承包合同，且项目公司对实施机构补充采购授权，则合并招标的法律效力得以补强；第三种路径中，鉴于原采购主体对于项目施工未做安排，而项目公司的股东是否属于项目建设主体存在争议，因此尚无确切的法律依据。
三、施工合同相关问题
施工企业作为联合体一方介入PPP项目后，最终需要与项目公司（若不成立项目公司，则应当与项目实施机构签约）签订施工承包合同，并考虑下列问题：
1、与联合体采购文件实质性内容的一致性问题。在单纯作为施工方参与的模式下，因施工方并未参与项目投资，施工合同的签订与传统建设项目并无本质区别，应重点考虑其与联合体采购文件实质性内容的一致性。基于PPP项目的公共性质、公共服务定价需要及所有权最终归属等种种因素考虑，政府方在选择投资人的环节对于新建PPP的工程质量、工期、造价等均会提出明确而具体的要求。若社会资本的采购文件中规定了报价时需考虑到公共服务价格与工程造价控制条款，联合体在投标时做出了响应，则作为联合体一方的施工企业无论是否作为项目投资人，其签署的施工合同均应接受采购文件的约束。如采购文件中规定工程造价在任何情况下均不作调整，则施工合同中就不应包含通常施工合同中常见的调价、索赔条款。否则，应当视为对采购文件实质性内容的违背。
2、施工企业与其他股东利益冲突的问题。施工企业参与PPP项目的主要目的是获得施工业务所产生的利润，并非作长期股权投资。在施工方作为社会资本及项目自建方参与PPP项目施工的模式下，施工企业均是以投资人身份进入项目。因此，除考虑与联合体采购文件实质性内容一致性问题外，另需考虑与其他股东利益冲突的问题。由于投资人投标联合体中施工方往往是最有实力和能力掌控工程建设相关事宜的一方，因此在投标和项目建设过程中联合体的其他方基本倾向于将工程建设相关事宜交予该方掌控，并相应地要求该方承担工程建设中的风险。但施工方在工程建设中的权限大小，也直接影响了施工合同的履行情况。例如，若施工方对工程变更、工程索赔拥有控制权，则建设成本控制的风险可能扩大，并最终影响项目的运营。因此，有必要在施工合同之外，通过股东间协议等方式对施工方作为股东在工程建设及索赔事项上的表决权进行限制。
四、结语
在传统建筑市场萎缩的形势下，广泛参与PPP项目是施工企业生存发展的必然战略选择。联合其他社会资本，合作参与PPP项目，也是施工企业参与PPP的重要方式。考虑到联合体在PPP项目实施中的资源整合优势，未来将得到更加普遍的应用。研究施工企业通过联合体合作方式获取施工业务，对于PPP项目依法实施、稳妥落地具有重要意义。
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：建纬（深圳）律师事务所
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