私募基金投资者的诉权

上海信和安律师事务所 杨悦

在当下本土私募基金中,基金管理人作为基金的发起人和管理人,在基金的决策和运作中具有核心地位, 托管方主要受托安全保管基金财产及其它义务，在管理运用基金中也具有主导地位，基金投资者的切身利益与基金管理人、基金托管人的行为密切相关，由于基金管理人和基金托管人基于投资人对其的信任取得对基金财产的管理、处分权利，因此这就要求基金管理人、基金托管人对投资者负有信赖义务，其中就包括了注意义务与忠实义务。注意义务要求基金管理人、基金托管人在管理和运用基金资产中应当达到作为从事该行业专业人员在处理同样事务应该达到的谨慎水平。由于基金管理人是受人之托,代客理财，所以应当忠人之事，应当以诚取信，忠实履行，以投资者的最大利益为原则履行职责。在《证券投资基金法》在总则中就规定了基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪守职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则。具体细化的规定体现规定该法分则。而在《信托法》第二十五条规定了受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。具体细化职责体现规定在该法第二十六条到第三十条。然而投资者通常处于信息弱势地位，自我保护能力也较弱，合法权益容易受到侵害，在实践中因基金管理人、托管人未能履行义务造成投资者损失的情况时有发生，主要包括积极型侵犯损害投资者的利益，如利益输送、内幕交易、侵占、挪用基金财产及消极型的损害投资者利益，譬如第三人侵犯损害基金利益的情况下基金管理人怠于行使诉权。那么在受到该等侵害时，投资者是否具备诉权，提起民事诉讼或者仲裁以及如何提行使？本文就对该问题份做如下分析。

一、公司制私募基金

公司制私募基金主要包括自我管理型的公司制基金和受托管理型的公司制基金。在自我管理型的公司制基金中，通常是公司自行管理的私募基金。投资者既是基金份额持有人，又是公司的股东。基金事务则由董事会/执行董事、基金经理决策、执行。根据《公司法》 的相关规定，董事、高管在对基金进行决策、执行公司时侵犯公司合法权益，给公司造成损失（共益权）的或者侵犯股东自身个人权益的（自益权）如股利分配请求权、剩余财产分配请求权等，作为股东的投资者可以追究其相关责任。对于侵犯股东自益权的，股东可以以自己的名义提起诉讼。对于侵犯基金共益权的，有如下两种救济途径

（一）请求相关机构提起诉讼

对于基金管理人员实施积极型损害和不作为消极性损害行为，股东可以请求董事会/执行董事或监事会/监事提起诉讼。符合法律规定资格的股东（有限责任公司的股东以及股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，下同）可以书面请求董事会/不设董事会的有限责任公司的执行董事、监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向法院提起诉讼。在此情况下，私募基金为原告，由董事长/执行董事或者监事会主席/监事代表私募基金进行诉讼。

（二）股东代表诉讼

符合法律规定资格的股东可以行使诉权，但有前置程序，需书面请求监事会/不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会/执行董事提出请求，向法院提起诉讼，如果监事会/不设监事会的有限责任公司的监事或董事会/执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了基金的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼，在这种情况下，私募基金作为第三人参加诉讼，胜诉利益归属于私募基金，但作为股东的投资者因参加诉讼支付的合理费用由基金承担。

对于外部受托管理型的公司型基金，由于基金管理人是公司之外的第三方机构，因此如其实施积极型或消极型损害造成基金损失的，公司可作为原告起诉，或者符合股东资格的投资者可以请求董事会/执行董事或监事会/监事对基金管理人提起诉讼，或者提起股东代表诉讼。但如果基金管理人在第三人侵犯基金利益并造成损失，其未代表基金投资者利益行使诉讼权利的情况下，公司型基金本身作为法律实体可以选择以合同之诉或侵权之诉起诉损害基金利益的第三方。

二、契约型基金

基金合同是契约型基金组成和运转的依据，投资者通过与基金管理人、基金托管人订立基金合同产生法律关系，基金合同是契约型基金权利义务关系的法律基础，因此可在合同中找违约依据，依《合同法》的相关规定提起诉讼，对基金管理人、基金托管人违反约定损害其合法权益的行为依法提起诉讼。但通常情况下，基金合同多数是基金管理人、基金托管人提供的制式合同，投资者几乎没有可以进行协商的余地或者谈判的地位，合同内容多是利于制定方，实际上投资者在合同中能够找到的违约依据较少。

由于《证券投资金法》、《信托法》规定了基金管理人、托管方恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉等义务，也可以如以其违反法定义务侵害民事权益为由，以侵权之诉起诉。然而相对合同之诉，侵权之诉对于投资者而言，举证责任颇重，对于合同之诉，仅需要举证其违反合同约定，而侵权之诉则需对过错（目前并没有法律法规对该类型的侵权责任的归责原则定为过错推定原则或无过错原则）、因果关系、损害事实等构成要件进行举证。

根据侵害的对象，损害类型可分为对基金共益权的损害行为及对基金持有人个益权的损害行为。对于对个益权的损害行为，根据《证券投资法》证券类私募基金的投资者享有独立的诉权，在基金管理人、托管人损害其合法权益的行为依法提起诉讼。而对于非证券类私募基金，由于基金与基金管理人、托管人的关系为信托关系，契约型基金以信托原理为基础，因此根据《信托法》，基金持有人作为基金受益人有权在基金管理人、托管人违背管理职责、违反诚实、信用、谨慎、有效管理的义务等情况下侵犯受益人的利益的情况下提起诉讼。在2013年12月25日发布的《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》（国办发[2013]110号）第六条也指出，基金管理人、托管人等未能履行勤勉尽责义务造成基金份额持有人财产损失的，应当依法赔偿。

但在对基金共益权的损害行为的情况下，基金持有人应当如何提起诉讼？基金是基金持有人通过认购基金份额，转移基金财产所有权，进行形成独立的基金财产，进而获得基金收益权。基金持有人作为委托人及受益人，有权在基金管理人、托管人违反目的处分财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使金财产受到损失的，申请法院撤销该处分行为，并有权要求恢复财产的原状或者予以赔偿。但若在第三方侵权情况下基金管理人怠于行使诉权的情况下，投资者能否对第三人进行起诉，在目前的法律框架下仍缺乏相关规定，也亟待解决。笔者认为可以建立基金持有人派生诉讼制度，在负有提起诉讼的基金管理人拒绝或者怠于提起诉讼，投资者有权为了基金财产的利益提起诉讼。

三、合伙型基金

（一）侵犯共益权的情形

合伙型私募基金通常是包括自我管理型的有限合伙型私募基金和受托管理型的有限合伙型私募基金。在自我管理型的合伙型私募基金中，GP作为基金管理人管理的私募基金。如果基金管理人损害了基金共益权，LP可根据《合伙企业法》第六十八条第（六）条规定，直接向作为GP的基金管理人主张权利或者提起诉讼。如果第三方侵犯基金权利而基金管理人怠于行使权利时，LP为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。
如在世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司等信托合同纠纷案中，世欣荣和公司以自己的名义提起诉讼。

在受托管理型的有限合伙型私募基金中，基金可依据协议向基金管理人提起违约之诉要求赔偿或依据提起侵权之诉。合伙企业的执行事务合伙人，其他投资者督促其行使权利或者为了本基金的利益以自己的名义提起诉讼。

（二）侵犯自益权的情形

在自我管理型的合伙型私募基金中，如果作为GP的基金管理人损害了LP的权益，LP可以依据《合伙协议》要求承担基金管理人承担相关的违约责任或以侵权之诉提起诉讼。在受托管理型的有限合伙型私募基金中，如果基金管理人损害了个别LP的权益，LP主要选择可以侵权之诉提起诉讼。

基金管理人、托管人是受人之托,所以应当忠人之事，应当以诚取信，忠实履行，以投资者的最大利益为原则履行职责。但如投资者因基金管理人、托管人违反相关义务，则应当合适合理的法律救济措施以捍卫自身利益。

来源：知乎 www.zhihu.com
作者：余能军

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