摘要：以房抵债多出现在民间借贷和建设工程领域。一旦发生纠纷，抵债合同的效力、房屋所有权的归属都将成为争议焦点，且由于民间借贷法律关系、建设工程法律关系本身极为复杂，司法实践中对该类纠纷的处理也颇具争议。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将结合相关案例，对"以房抵债"协议的效力认定问题进行探讨。
一、"以房抵债"的效力分析
近年来，"以房抵债"类新型民事诉讼案件不断增多，该类案件既涉及到如何保护债权人的合法债权获得清偿的问题，又涉及到如何维护好房地产二级市场的交易安全问题，因此，该类案件备受关注。
"以房抵债"是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的房屋折价清偿债务，并据此将房屋产权转移至债权人名下的行为。在实际操作中，以房抵债的约定形式有很多种，当事人为了规避法律强制性规定，往往采取一些间接甚至欺骗的手段，以达到房屋买卖并转移过户的目的。以房抵债的约定可以发生在债务履行期届满前，也可以发生在履行期届满后。本文将对这两个不同阶段的以房抵债约定分别进行讨论：
（一）债务履行期届满前即约定"以房抵债"
债务履行期届满前约定以房抵债的最大问题，是担保法及物权法关于禁止流押、禁止流质的规定。以禁止流押为例，我国《担保法》第40条以及《物权法》第186条规定，"抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有"。所以，如果以房抵债约定被判定为流押条款，则该约定由于违反法律强制性规定而无效。但是，在实践中，由于当事人往往并不直接约定债务人不履行到期债务房产即归债权人所有，而是通过签订商品房买卖合同等间接手段达到相同效果，对于此类"以房抵债"是否违反禁止流押的强制性规定，最高院曾在"广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案"【案号：（2013）民提字第135号】中认为双方的真实意思是借贷关系，而签订商品房买卖合同属于一种非典型的担保方式，应受到物权法禁止流押的约束。债权人直接请求取得商品房所有权违反了法律的禁止性规定，被最高院驳回；但最高院进一步释明，债权人可以在债务履行期届满后以拍卖或变卖房产的方式主张其债权。同时，江苏省高院的会议纪要也明确"当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力"。
因此，在实际操作中用这种间接的方式实现以房抵债，是存在较大的法律风险的，得到法院支持的几率可能性不大。
（二）债务履行期届满后约定"以房抵债"
债务履行期届满后约定的"以房抵债"，实际上是当事人事后达成的新的清偿协议。司法实践中，债务履行期届满后以房抵债的有效性，以是否办理了物权转让手续为分界线，之前无效，之后有效。其实这种处理方式维护的是不动产登记的公示效力，避免房产归属因此而产生混乱。
但在2013年《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》中，最高院明确"对于当事人之间虚构借贷等债权债务关系，法院立案受理后，双方当事人自愿达成调解协议约定用债务人的房产抵偿债务，由法院出具调解书后被迅速执行房产过户的行为，是虚假诉讼行为。"而2018年最高院最新发布的《关于执行和解若干问题的规定》第六条"当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。"上述通知及司法解释，实际上封杀了事后以房抵债直接过户的可能性，而是以强制拍卖变价的方式实现债务的清偿。如果当事人产生纠纷进入审判或执行程序，即使以房抵债协议被认定为有效，债权人也无法据此获得房屋的所有权，而只能获得房屋拍卖变价后的价款所得。
因此，现行的司法实践，对债务履行期届满前后的"以房抵债"约定，在审判和执行上均持较为否定的态度。下面我们将通过梳理最高人民法院发布的裁判案例，以窥最高院对此问题的态度。
二、 "以房抵债"的裁判规则
裁判规则一：在债务履行期届满前达成的"以房顶工程款"条款，因违反禁止流押的规定而无效。
案例：承德市山诚房地产开发有限公司、承德大正筑业有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件【案号：（2017）最高法民申284号】
案情：承德市山诚房地产开发有限公司（以下简称"发包人"）将某房地产项目发包给承德大正筑业有限公司（以下简称"承包人"），双方签订建设工程施工合同及其补充协议，补充协议约定合同暂定总价为4500万元，该工程为按实结算，发包人按照节点付款，并约定"在主体完工时，甲方尚不能补足所欠工程款，甲方将未销售的商铺及商品住宅，以公开挂牌价格的95%计价抵给乙方，抵足为止"。在施工过程中，发包人仅支付了1000万元工程进度款，工程未竣工验收，承包人以发包人逾期支付工程进度款违约为由向法院起诉，要求发包人支付工程款，并请求以房抵工程款。
最高人民法院认为：第一，关于补充合同以楼房抵工程款的约定是否有效的问题。首先，工程款支付方式是建设工程施工合同的实质性内容，而本案补充协议和备案合同对工程款支付方式的约定不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于"当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"的规定，本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。其次，补充协议中以房屋抵顶工程款的约定，是山诚房地产公司与大正公司在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，原审法院参照《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定，认定该补充协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，并无不妥。
裁判规则二：借款合同经当事人协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于违反禁止流押的情形。
案例：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案【案号：（2015）民一终字第180号】
案情：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息36139余万元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款3860余万元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。
最高人民法院认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。
但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误，本院对此予以纠正。
裁判规则三：物抵债协议，不必然地引起房屋权属的变动，在完成房屋所有权变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益。
案例：王钢与青岛海宜林投资控股有限公司、青岛中海盛明置业投资有限公司案外人执行异议之诉案【案号：(2017)最高法民终356号】
案情：青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）在执行申请执行人青岛海宜林投资控股有限公司与被执行人青岛中海盛明置业投资有限公司等借款合同纠纷一案中【案号：（2015）青执字第632号】，案外人王钢向青岛中院提出执行异议，请求解除对被执行人青岛中海盛明置业投资有限公司（以下简称中海盛明公司）位于青岛市市南区高雄路16号国隆唐巢1单元903户、2单元2301户、2单元2801户、2单元2902户房产的查封，并终止对该标的的执行。其异议理由是：异议人自2008年起为中海盛明公司提供工程款共计1170万元，后异议人与中海盛明公司达成以房抵债协议，并依约定将上述房产抵债给异议人，异议人已实际入住。但因青岛市2011年起根据青政办发（2011）8号《青岛市人民政府办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作促进房地产市场平稳健康发展的意见》所施行的限购政策，异议人及其家庭因拥有房产数量较多，一直未能办理过户手续。异议人已合法取得上述房产并居住，故异议人对上述房产享有所有权。
最高人民法院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。根据一审查明的事实，案涉房屋登记在中海盛明置业名下。因此，从物权公示的角度来看，中海盛明置业是案涉房产的所有权人。虽然王钢实际占有使用案涉房屋，但不能据此认定王钢取得案涉房屋所有权。
案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。案涉《商品房优先认购协议》及《商品房优惠期认购协议书》的订立系基于王钢与中海盛明置业之间的工程款抵账行为，案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭王钢对中海盛明置业的债权而非单纯的房屋买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中王钢寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与中海盛明置业之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。因此，王钢对案涉房屋并不享有所有权，也不享有能够排除执行的其他实体权益。
三、结语
综上所述，北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队认为，在债务到期前，当事人签订以房抵债协议能否履行关键在于双方是否终止了原借贷协议或在以房抵债协议中约定了结算条款。当事人未约定清算条款的前提下，即使房屋已办理过户登记手续，债权人仍无法取得房屋的完全所有权；当事人约定清算条款的前提下，法律认定以房抵债协议的有效性。而在债务到期后，当事人签订以房抵债协议后能否取得房屋所有权，关键在于是否办理了过户登记（排除虚假诉讼情形），债权人欲取得房屋所有权应当及时办理过户登记手续。否则，在债务人拒绝过户的情况下，债权人无权要求过户。
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作者：道可特律师事务所
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