首发于无讼 作者何西文
一、奸淫幼女的定性、量刑、证据问题
（二）量刑
关于此问题，主要包括自首认定、缓刑适用、从重处罚情节、死刑适用等。自首认定的案例是986号（行为人因涉嫌强制猥亵妇女到案后如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童事实的，不构成自首），缓刑适用的案例是981号（对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系案件的政策把握与缓刑适用），从重处罚情节的案例是980号（如何界定"共同家庭生活关系"以及与幼女有共同家庭生活关系的人多次奸淫幼女致其怀孕，是否属于奸淫幼女"情节恶劣"）、983号（共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸以及如何认定强奸罪中的"情节恶劣"）、989号（如何认定"猥亵"和界分猥亵行为与猥亵违法行为以及在教室讲台实施的猥亵是否属于"在公共场所当众猥亵"），死刑适用的案例是985号（如何准确把握奸幼型强奸罪的死刑适用标准）。
1、自首认定
因涉嫌强制猥亵妇女而被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童事实的，不构成自首。最高人民法院2010年下发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪刑还是不同种罪刑，一般应当以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应当认定为同种罪行。根据上述规定，同种罪行包括三种情况：罪名相同的罪行、属于同一选择性罪名的罪行以及法律或者事实上密切关联的罪行。
强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪罪名不同，也不属于选择性罪名，但是两种但最在法律上、事实上均具有密切关联，可以视为同种罪行。具体理由：第一，法律上密切关联。认定数种罪行在法律上具有密切关联，一般应当以犯罪构成要件为依据，考察数种罪行在犯罪主体、客体、客观方面的行为、结果、对象要素等方面是否具有相近性、包容性。两罪在犯罪客观方面及主观方面有相近性。第二，事实上具有密切关联。认定数种罪行在事实上具有密切关联，一般应当依托司法实践，结合日常生活经验，考察数种行为在发生的概率、逻辑以及关系上是否具有关联性。在某些猥亵犯罪中行为人基于满足特殊性需求，犯罪易于得逞等考虑，随机选择某一年龄段的陌生被害人作案，其对被害人的年龄只有大致的判断。对于行为人而言，先后对两名十几岁的年幼女性实施猥亵，其犯罪手段以及犯罪目的是没有差别的，即使因被害人不满或者超过14周岁而分别构成强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪，仍然是两起性质基本相同的事实。
2、缓刑适用
强奸、猥亵未成年人犯罪社会危害性大，《性侵意见》第二条明确规定："对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。"该条明确了办理此类案件应当坚持的总体政策基调。为了体现对强奸未成年人犯罪的依法严惩，并有效预防犯罪，《性侵意见》第二十八条进一步规定："对于强奸未成年人的成年犯罪分析判处刑罚时，一般不适用缓刑。"因此，对于奸淫幼女案件是否适用缓刑，应当把握如下两点：
其一，成年犯罪分子强奸幼女，包括强行与幼女发生性关系和基于幼女自愿与幼女发生性关系，一般情况下不适用缓刑，特殊情形例外。如对于自动中止强奸行为，地位、作用明显较小的从犯等具有法定从轻、减轻处罚情节，判处拘役、三年以下有期徒刑，同时符合刑法规定的"犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响"等缓刑适用条件的，在总体从严把握的前提下，也可以适用缓刑，以体现罪责刑相适应。
其二，关于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否适用缓刑。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等一系列文件均规定了对未成年犯罪要坚持"教育为主，惩罚为辅"的原则和"教育、感化、挽救"的方针。而奸淫幼女、猥亵儿童等性侵害儿童犯罪，属于刑法规定的法定从重处罚情形，甚至有的还需要加重处罚。因此，这里就存在从宽与从严情节并存时如何把握量刑尺度的问题。对未成年人奸淫幼女案件，鉴于未成年人身心发育不成熟、易冲动、易受外界不良影响，同时也相对易交易、改造等特点，从严的幅度要明显有别于成年被告人，能够从宽处罚的要依法从宽。因此，奸淫幼女情节较轻，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑。在判断是否属于情节较轻时，要综合考虑是否使用暴力、胁迫等强制手段或者利诱、欺骗等不正当手段，对幼女身心健康是否造成严重伤害，案发后是否取得被害人及其亲属真诚谅解等因素。对于未成年人与年龄相当的幼女在正常恋爱过程中，因懵懂无知，一时冲动，自愿发生性关系，没有对幼女身心造成严重伤害的，如果构成强奸罪，确属情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，一般可以宣告缓刑。
3、从重处罚情节
（1）与幼女有"共同家庭生活关系"的成年人多次奸淫幼女致其怀孕，应当认定为奸淫幼女"情节恶劣"
有种观点认为，奸淫幼女致其怀孕对被害人伤害大，会给幼女身心健康带来严重创伤，对幼女健康产生恶劣影响，甚至会带来一系列的社会问题，其危害性的严重程序并不比刑法明确规定的加重处罚情节轻。因此，可以将奸淫幼女致其怀孕解释为"其他严重后果"进行加重处罚。但如果不加以区分，一概将奸淫幼女致其怀孕解释为"其他严重后果"，未免失之与绝对，同时也违反了罪责刑相适应的原则。原则上应当与刑法第263条第3款第2-4项所列情节严重性相当。实践中，一般而言，对于奸淫幼女致其怀孕的情况，如果同时还具有《性侵意见》第25条所列的其他"更要依法从严惩处"的某一项或者某几项情形，可以考虑认定为属于"情节恶劣"，予以加重处罚。因司法实践的复杂性，应当根据社会常识、常情综合考虑犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多因素，准确判断，以确保罪责刑相适应。
（2）公然暴力劫持二名未成年少女，且对二人未成年少女先后实施强奸，符合认定强奸罪"情节恶劣"的标准
根据罪责刑相适应的原则，同一法定刑档次内的量刑情节所体现的罪责应当相当，故认定"情节恶劣"的标准，应当与刑法第236条第3款第2-5项所列情形的严重性相当，实践中可以从以下几个方面来把握：第一，选择特定犯罪对象实施强奸，被害人不具有一般人的反抗能力或者反抗能力极弱，如强奸无辨认能力的精神病人，强奸行动不便的孕妇，强奸身患重病、无法抵抗的患者；第二，在公共场所公然劫持被害人后实施强奸，对抗社会意图明显；第三，采用残忍的暴力手段或者在强奸过程中以十分下流的手段肆意蹂躏等损害被害人身心健康的方式实施强奸，如强奸被害人过程施以凌辱、虐待等；第四、长期多次对同一被害人进行强奸，即行为人在某段相对较长时期内联系多次反复强奸同一人，通常有"霸占"被害人为自己性工具的意图；第五、其他具有相当危害程度的情形，如《性侵意见》第25条规定的对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员利用职务便利强奸未成年人，造成未成年被害轻伤、怀孕、感染性病等后果；等等。
（3）在教师讲台猥亵儿童应当认定为在"公共场所当众"实施猥亵
我国刑法第237条第2款规定了聚众或者在公共场所当众实施猥亵两种加重处罚情节，其中，对于认定是否属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，实践中存在不同看法。刑法第291条规定，聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，情节严重的，构成聚众扰乱公共场所秩序罪。该条以列举的方式明确了几种典型公共场所的范围。根据辞海的解释，公共场所系相对于私人场所而言及可由多数人进出、使用功能特征，从对"公共场所"的最狭义理解来看，一般应当强调该场所"供非固定人员进出、使用"的功能特征，唯此方能体现公共场所的涉众性。学校教室是供学生学习的专门设施，一定时期内使用教室的学生范围相对固定，因此，仅从狭义解释的角度考察，似与一般意义上的公共场所有所不同。但学校教室并非私人场所，而且是供多数学生使用，具有相对的涉众性。考虑到这一点，将教室解释为"公共场所"并未超出"公共场所"的概念所能包含的最广含义，也符合一般公民的理解和认知，属于合理的扩大解释。
《性侵意见》第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多数人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所"当众"强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。由此可见，《性侵意见》第23条基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对"当众"概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，"当众"一个不要求在场人员实际看到。在适用该条规定时有必要注意：认定为"当众"实施性侵害犯罪虽不要求其他在场的多人实际看到，但基于"当众"概念的一般语义及具有"当众"情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他在场的多人一般要要在行为人实施犯罪地点视力所及范围之内。也就是说，性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。
4、死刑适用
判断奸幼型强奸案件是否属于"罪刑极其严重"应当考虑的因素，应当依照刑法、司法解释的相关规定并结合司法审判经验，根据具体案件的事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，着重从侵害对象、侵害人数、侵害次数或者持续时间、作案手段、危害后果等方面综合分析判断。
关于侵害对象，奸淫不满14周岁的幼女的以强奸论处，从重处罚，体现了严厉惩罚奸淫幼女犯罪的立法态度。关于侵害人数，对于奸幼型强奸案件，侵害人数达到3人以上的，应在"十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"的量刑档次内从重量刑。是否适用死刑，应从奸淫的幼女人数、强奸既遂人数、作为实行犯强奸的人数等方面具体分析。关于作案次数或者持续时间，如果行为人多次或者长期奸淫幼女，次数越多，连续作案时间越长，则罪刑越严重，从重初犯乃至适用死刑的根据就越充分。至于达到何种作案次数或者持续时间可以考虑判处死刑，则应根据具体案情综合分析。关于作案手段，而奸淫幼女的成立，不要求行为人采取特定手段，也不论幼女是否自愿，只要行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，都应当以强奸罪论处。如果采取暴力、胁迫手段奸淫幼女，或者当着幼女亲属、熟人的面奸淫幼女，或者使用残酷、变态手段奸淫幼女的，一般都应当作为强奸罪的酌定从重处罚情节考虑。关于危害后果，要特比和总是被害人遭受的心理创伤程度，全面、客观地评价强奸罪是否属于"罪刑及其严重"。
（三）证据
涉及到此问题的案例是984号（对既无被害人陈述也未提取到直接指向被告人强奸的物证，且被告人翻供的性侵智障幼女案件，如何审查判断证据）、988号（猥亵儿童犯罪案件的证据审查以及零口供、零直接客观证据的猥亵儿童案件中犯罪事实的认定）
强奸、猥亵等性侵案件，历来因犯罪过程隐蔽、发案不及时，物证不能及时提取，导致证据类型较为单一，多为被害人陈述和被告人供述等"一对一"的言词证据，因此，审查判断证据和认定事实是审理此类晚间的难点。特别是性侵未成年人的案件，又因被害人年幼、智障等特殊原因，不能完整、清晰表达被性侵的具体情节，导致被害人陈述与被告人供述常常不一致，甚至相互矛盾。因此，对此类案件的言词证据审查，更需兼顾证据正向的证实和反向的证伪。实践中，一般需要结合被害人自身特点，以及发案、破案过程，重点审查被害人陈述与被告人供述间的印证和矛盾处，并从间接证据寻找突破口，去伪求真，得出结论。应特别注意把握好以下几个方面：
1、要认真审查案件的发、破案经过是否自然。案件的发、破案经过，虽然不能作为认定被告人有罪的关键性证据，但是在性侵害未成年人案件缺乏客观性物证的情况下，如果发破案经过自然、正常、即使，则有助于法官形成内心确信。在猥亵幼儿案件中，通常是幼儿的亲属报案，此时要特别注意审查双方的关系，是否存在矛盾或者债务关系，以分析判断是否存在诬告、陷害的可能。
2、要慎重判断被害人陈述的客观真实性。在猥亵幼儿案件中，被害幼女对于事情经过的陈述是否符合其年龄特点、认知水平和表达能力是判断的核心，哪怕陈述不尽完整或者多次表述可能在细节方面有所差异，只要被害人所述的基本情况是其有能力认知和表达，并且是经过合法程序收集的，应当认定其陈述具有证据资格和证明力。
3、要仔细分析供证关系。通常情况下，如果被告人供认犯罪，供证之间在"存在猥亵事实"这一主要事实方面能够相互印证，在多次猥亵情况下即使供证之间对猥亵行为实施的时间、地点、次数等具体细节不能一一对应，也不影响对整体犯罪事实的认定。
4、要充分考察间接证据对案件事实的印证作用。在被害人陈述和被告人供述"一对一"，且二者之间存在一定矛盾，或者被告人拒不供认犯罪的情况下，为了查清事实，排除合理怀疑，还应当着重考虑间接证据对案件事实的印证作用。如被告人是否具有性侵犯罪前科，案发前后被告人与被害人接触的情况，被告人是否有异常表现，是否存在不能解释的证据疑点或者反证等。以是否存在猥亵行为为中心，通过认真梳理证据之间的印证关系，仔细分析和论证，必要时可以运用合理规律的推理。如果间接证据对被害人陈述能起到补强作用，足以排除合理怀疑，即使被告人拒不供认，亦不影响对猥亵犯罪事实的认定。
二、虐待、故意杀人、遗弃罪的定性、量刑问题
（一）定性问题
涉及到此问题的案例主要有992号（具有抚养义务的人，因防止婴幼儿外出将婴幼儿留置在与外界完全隔绝的房间，为了满足其他欲求而放任婴幼儿死亡危险的，如何定罪处罚）、993号（拒不履行抚养义务，将出生不久的女婴遗弃在获救希望渺茫的深山野林的，如何定性）、995号（对家庭成员长期实施虐待，虐待过程中又实施暴力殴打直接造成家庭成员重伤、死亡的，如何定罪处罚）、996号（对家长体罚子女致子女死亡的行为如何定罪处罚）、998号（夫妻离婚后仍然共同生活的，属于虐待罪犯罪主体构成要件中的"家庭成员"）
1、具有抚养义务的人，因防止婴幼儿外出将婴幼儿留置在与外界完全隔绝的房间，为了满足其他欲求而放任婴幼儿婴幼儿死亡危险的，应当以故意杀人罪定性
应当准确区分不作为故意杀人与虐待、遗弃这几类"形同实异"的犯罪行为。在"遗弃"没有独立生活能力婴幼儿的情形下，遗弃罪与故意杀人罪的区别主要在于：在特定的时空条件下，被害人之生命安危是否依赖于对其负有特定抚养义务的行为人，如果存在这种支配依赖关系，而行为人不仅自己不履行抚养义务，还切断、排除了其他人对被害人进行救助的可能，主观上对被害人死亡结果持放任态度，那么行为人就构成故意杀人罪；相反，抚养义务的不履行如果不会给被害人生命带来必然的、紧迫的现实危险，客观上仍存在其他人介入履行抚养义务的可能，行为人主观上既不希望也不放任死亡结果的发生，那么行为人就属于遗弃罪。
2、家长体罚子女致子女死亡的行为不构成虐待罪
虐待罪是指经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不予治疗、强迫过度老丁或限制人身自由、凌辱人格等方法，对共同生活的家庭成员进行肉体上、精神上的摧残和折磨，情节恶劣的行为。一般认为，虐待罪中的致被害人重伤、死亡，包括两种情况，即被害人经常受。虐待而导致重伤、死亡；被害人因受虐待而自杀、自残导致重伤、死亡。第一种情况定性容易出现争议。虐待致死与故意伤害致死、过失致人死亡最突出的区别就是，虐待行为具有"持续性"、"表现形式多样性"，而故意伤害致死、过失致人死亡，都是因果关系明确的某一次或几次行为直接导致死亡。虐待罪的暴力可以包括直接的暴力行为，但这些行为单独来看一般都构成犯罪，二是在一定时期内具有多发性、持续性，虐待致人死伤的后果一般是由于长期累积而逐渐导致的。换言之，表现为在一定时期内行为人持续不断地实施虐待行为，如果把这些连续的行为割裂来看，单次行为很难达到犯罪的程度，一般不具备独立评价的意义。因此，偶尔的殴打行为、体罚行为以及因为家庭纠纷而动辄打骂等行为，不能认定为虐待行为。
3、夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，应当认定为家庭成员
夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，二人之间的关系与婚姻法规定的夫妻关系相比，除了没有履行婚姻登记手续以及其在民事法律关系上有别于夫妻之外，其余方面差别不大。双方具有夫妻之间特有的亲密关系，无论是从大众的通常观念来看，还是处于司法实践的需要，都应当将之认定为家庭成员。
（1）从通常观念来看，夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，二人之间的情感关系和社会关系都体现出家庭成员的特征，夫妻关系也得到社会名仕或者默许的认同，离婚前姓曾的家庭关系仍然在延续。
（2）从司法实践需要来看，夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，如果乙方对另一方实施虐待行为，采取各种手段被被害人进行身体和精神上的摧残，这种虐待行为与法定夫妻之间的虐待行为并无差异。如果不将侵害人和被害人认定为家庭成员，势必出现同样严重的虐待行为，若是发生在法定夫妻之间，则被害人可以虐待罪追究侵害人的刑事责任；但若二人离婚，则被害人无权就虐待行为提起告诉，无法追究侵害人的刑事责任。同样的侵害行为，同样的侵害主体，仅因一张离婚证书之故，就可能出现罪与非罪的迥然不同的结果，这严重违背了任何人犯罪都应平等适用法律的基本原则。因此，为了保护被害人的合法权益，夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，如果乙方对另一方实施虐待，只要达到了情节恶劣的程度，就应当以虐待罪对侵害人惩处。
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：何西文
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