建工领域表见代理问题的认定——江苏高院类案裁判规则探析

建工领域的项目经理或项目负责人在无权代理情况下对外履行代理人职权，由此产生的债权债务效力能否及于被代理人，司法裁判对于此问题的认定关乎各方当事人的核心利益。由于此问题涉及的建工领域情况复杂，现行法律作出了原则性规定，具体尺度和界限如何把握，司法裁判莫衷一是。本文以江苏高院近年来作出的类案裁判文书为研究对象，探析江苏地区司法裁判对该问题的认定规则。

一、问题的提出

一般而言，项目经理或项目负责人在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程的招投标、签订建设工程承包合同、项目建设过程中的乙供材采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价款、收取工程款项，甚至是为承包人进行借款等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。法律规定的上述项目经理或项目负责人在理想状态下应当是与承包企业有劳动关系的职工，是承包企业指定或派驻项目的负责人员。但在实际生活中，项目经理或项目负责人往往是挂靠建设工程承包企业的包工头，与施工企业之间是挂靠关系，以施工企业的名义承接建设工程，进行工程建设，施工企业则收取一定的挂靠管理费。但由于项目经理或项目负责人对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据"合同相对性"原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度来考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，司法实践中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

上述情形的发生对于施工企业即被挂靠企业来说，也是权利义务对等的结果，毕竟施工企业收取了挂靠的实际承包人的挂靠管理费。但实务中也出现了实际承包人假借施工企业的名义虚构债务，或者以施工企业名义购买材料、对外借款甚至私自占有、挪用，或者在工程项目终止后、授权期限届满后，仍然以施工企业名义对外行权，因此引发众多债务纠纷，成为实务中的处理难题。这就引发了在建工领域如何来对一个无权代理行为是否构成表见代理进行界定，由于此类案件涉及情形多种多样、认定标准不统一，导致司法裁判尺度不一，无论对债权人还是被挂靠的施工企业来说，都是利益攸关的大问题。裁判结果如认定无权代理人的行为构成表见代理，被挂靠的施工企业需为由此产生的债务买单，被挂靠的施工企业会蒙受损失；如认定无权代理人的行为不构成表见代理，被挂靠的施工企业无需买单，责任由无权代理人承担，债权人就可能蒙受损失。因此，在司法程序中如何认定建工领域的表见代理问题，制定裁判规则，统一裁判尺度，对各方来说均至关重要。

二、问题的现行法律规定及江苏地区的指导意见

（一）相关现行法律规定

《合同法》第四十九条："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"这是表见代理在法律上的规定，即构成表见代理需要符合三个构成要件：一是属于无权代理；二是具有代理权外观；三是相对人善意无过失。该条法律规定系原则性规定，提供了判断是否构成表见代理的判断标准，但缺乏可操作性。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第12、13、14条对是否具有代理权外观问题进行了进一步解释和细化。第12条要求："人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。"第13条要求："合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。"第14条要求："人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。"该指导意见虽然对合同法的规定进行了一定程度上的细化，列出了一些司法裁判应当关注的因素，但在具体操作中如何掌握，还有待进一步明确。

（二）江苏地区的现行指导意见

正基于此，国内部分发达地区的省高级人民法院、市中级人民法院据此出台了关于该问题的指导意见、实施细则等，指导审判实践。具有代表性的有：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）、上海市高级人民法院民二庭《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》（2014）、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（2010）、江苏省南通市中级人民法院《关于建筑工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题指导意见（试行）》（2010）。

其中江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南》（2010）对江苏地区该问题的认定给出的裁判指导意见指出，下面六种情形一般不能认定为表见代理：

1.授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理；

2.相对人应对涉及工程项目上的"项目经理"身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有"项目经理"身份的人、没有"项目经理"授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的"项目经理"发生交易；

3.相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业"承包"工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业"承包"的工程项目有关；

4.相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；

5.实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；

6.实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业"承包"的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业"承包"的工程项目的。"

可以说，该指导意见对于江苏地区审理建工领域的表见代理案件开出了一剂良方，对于江苏地区法院统一裁判尺度大有裨益。但笔者注意到，指导意见是从反面列举的不能构成表见代理的情形，除此之外，是否都倾向于认定构成表见代理呢？这显然与最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》确定的从严认定表见代理的原则相悖。

因此，我们以江苏高院近年来的类案生效裁判文书为研究对象，从正面探析江苏地区司法裁判对该问题的认定规则。

三、江苏高院类案裁判文书检索与观点梳理

经检索中国裁判文书网（检索日期：2018年3月26日），检索关键词"表见代理"合并"建设工程"，检索出11680篇裁判文书，本文立足于探析江苏地区法院对该问题的裁判规则，在检索结果基础上在"按地域及法院筛选"栏中选择"江苏省"，检索出1739篇裁判文书，考虑到江苏高院系江苏地区的高级人民法院（未含最高院三巡庭），其作出的生效裁判文书对本地区的类案裁判具有较高的指导意义，因此在上述检索结果基础上在"按法院层级筛选"栏中选择"高级法院"，检索出170篇裁判文书。

针对检索出的170篇江苏高院类案裁判文书，笔者逐一进行阅读，其中部分裁判文书内容与本文论点契合度不高，部分裁判文书的事实认定与法律适用简单、争议不大，上述裁判文书不予列入分析范畴，故本文经筛选，重点对其中的34份类案裁判文书进行分析，从中探析江苏高院对于建工领域表见代理问题认定的裁判规则。

类案裁判文书中的案情及裁判认定标准罗列和分析情况如下：

经梳理分析，江苏高院类案裁判文书对该问题的认定呈现出一些共性条件和特征，具体来说，裁判结果依据的几种认定情形有：

第一、案涉的常见情形包括：

1.对外签订合同、采购物资；2.对外进行工程验收、交接、对外结算材料款、工程款；3.对外借款、提供担保。

第二、案涉的标的物用途包括：

1.用于本工程建设；2.非用于本工程建设。

第三、案涉人员身份包括：

1.项目经理、项目负责人；2.工程上或公司的其他人员。

第四、案涉人员对外行权的名义：

1.以项目部或公司名义；2.以个人名义。

第五、案涉印章的类型：

1.项目部章或公司印章；2.项目部资料专用章、工程技术专用章等。

针对上述常见情形进行组合，几种特定组合条件下法院裁判倾向于认定构成表见代理。

四、江苏地区类案处理的规则探析

通过上述对江苏高院类案裁判文书进行的检索分析，可以窥见江苏地区对下列组合状态下的情形，更加倾向于认定构成表见代理：

1."对外签订合同、采购物资"+"项目经理、项目负责人"或"其他人员加盖项目部章或公司印章"+"用于本工程建设"。

2."对外进行工程验收、交接、对外结算材料款、工程款"+"项目经理、项目负责人"或"其他人员加盖项目部章或公司印章"+"以项目部或公司名义"。

3."对外借款、提供担保"+"以项目部或公司名义"+"用于本工程建设（进入公司账户）"。

上述三种组合情形是通过分析江苏高院近年来的类案裁判结果得出的江苏地区在建工领域倾向于认定构成表见代理的裁判规则，在具体进行个案判断时，还要综合考虑业已施行的江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南》（2010）中列出的六种排外情形，当然《合同法》第四十九条对表见代理的原则性要求特别是对相对人是否善意无过失的判断，从根本上影响着是否认定构成表见代理。

文：任兵律师

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来源：知乎 www.zhihu.com
作者：星瀚律师

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